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Derecho al olvido digital y perspectiva de género: un análisis del fallo Natalia Denegri
El juez Aldo Alurralde analiza los alcances de la libertad de expresión, el rol de internet y la función de los motores de búsqueda, con perspectiva de género.
Los alcances de la libertad de expresión, el rol de internet y la función de los motores de búsqueda, con perspectiva de género, en el caso Natalia Denegri.
Las llamadas TICs son ni más ni menos tecnologías de la información y la comunicación constituidas por los recursos y herramientas que se utilizan para el proceso, administración y distribución de la información a través de elementos tecnológicos, surgen cuestiones vinculadas al proceso que analiza e interpreta grandes volúmenes de datos, tanto estructurados como no estructurados (big data), el servidor en la nube (cloud computing), la internet de las cosas (IoT) que permite conectar elementos físicos cotidianos a Internet (entre ellos los sistemas de las ciudades inteligentes), el uso de algoritmos y de la inteligencia artificial (AI), que proporcionan al usuario público o privado una serie de datos, muchos de ellos sensibles y sin posibilidades de control.
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En el contexto precitado el tratamiento de la cuestión del derecho al olvido digital -right to be forgotten (RTBF)- se ubica dentro de una serie de nuevos derechos que se han ido incorporando gradualmente como ser los derechos a la privacidad desde el diseño y por defecto [1]; a la portabilidad de los datos, etc. El mismo abreva en distintos bienes jurídicos que confluyen en la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN). Entre los bienes jurídicos involucrados citamos, entre otros, los derechos de protección de datos personales, de acceso a la información, cuestiones de género, etc.
Algunas de estas cuestiones se han debatido en el leading case Natalia Denegri [2] el 17 y 18 de marzo del corriente año 2022 en audiencia pública convocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con participación de Amigos del Tribunal y que culminara con el dictado del fallo de fecha 28/06/2022.
En dicha causa se debatió la existencia, alcance y peso ponderado del derecho al olvido digital respecto del derecho a la expresión e información con relación a los contenidos televisivos generados hace más de veinte años y alojados en sitios digitales accedidos por motores de búsqueda (en este caso Google, el cual absorbe el 96% del tráfico mundial). En tal sentido la actora -Denegri- promovió demanda contra Google Inc., solicitando que con carácter urgente se aplicara el derecho al olvido respecto de información personal ocurrida hace más de veinte años, la que tildó de perjudicial, antigua, irrelevante e innecesaria, afirmando que le ocasionaba serios perjuicios, ya que se refería a hechos periodísticos ocurridos en su pasado, vinculados a una causa penal de trascendencia que consideró que carecía actualmente de interés público y general.
La misma reconoció a su vez que en el año 1996 fue protagonista de un hecho que tuvo connotación pública por estar vinculado al conocido "caso Cóppola", y señaló que luego de muchos años la información continuaba apareciendo en los resultados de búsqueda de la demandada al ingresar su nombre [3].
En los comienzos de la causa el juez de primera instancia a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 78 admitió parcialmente la pretensión, ya que en lugar de eliminar los sitios web como pretendía la actora, dispuso que la empresa demandada suprimiera toda vinculación de sus buscadores, tanto del denominado "Google" como del perteneciente a "YouTube", entre las palabras "Natalia Denegri", "Natalia Ruth Denegri" o "Natalia Denegri caso Coppola" y cualquier eventual imagen o video, obtenidos hace veinte años o más, que exhiban eventuales escenas que pudo haber protagonizado la peticionaria cuyo contenido pueda mostrar agresiones verbales o físicas, insultos, discusiones en tono elevado, escenas de canto y/o baile, así como también, eventuales videos de posibles reportajes televisivos en los que la actora hubiera brindado información de su vida privada.
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó esa decisión [4] por lo que, contra dicho pronunciamiento, Google dedujo recurso extraordinario federal que fue concedido por cuestión federal y denegado por arbitrariedad, lo que dio lugar a la interposición de la queja correspondiente.
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En lo sustancial Google sostuvo que la sentencia recurrida vulneró el derecho a la libertad de expresión reconocido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Ley 26032, en el Decreto 1279/1997 y en la doctrina de la Corte Suprema en la materia; que ha admitido una limitación irrazonable a su actividad y una censura indiscriminada de contenidos lícitos vinculados a figuras públicas y sobre una materia de interés público con sustento en un "derecho al olvido" de impreciso alcance y sin norma alguna que lo contemple [5].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación zanjó la cuestión y por decisión unánime hizo lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario, revocando la sentencia apelada y por ende rechazando la demanda. El mentado fallo abordó varios nudos conceptuales que desarrollamos.
Alcances de la libertad de expresión, el rol de internet y los motores de búsqueda
Para el máximo tribunal y basado en sus propios precedentes [6], la libertad de expresión no solo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento, sino incluso al derecho social a la información de los individuos que viven en un Estado democrático constituyéndose en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática. Así, entiende la Corte, a través de internet, se puede concretar el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o a no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. Desde el aspecto colectivo, dicha red constituye un instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública [7].
Con respecto a los motores de búsqueda y dentro del contexto antedicho se reiteró [8] la importancia del rol que los mismos desempeñan en el funcionamiento de internet al entender que actúan como una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado por medio de referencias automáticas. Al decir de la Corte, se trata de intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente y en tal sentido cumplen un rol esencial dentro de la libertad de expresión, pues potencian el ejercicio de su dimensión social.
Inadmisibilidad de la censura previa
Sostuvo la Corte en el fallo Denegri que toda censura previa que sobre la libertad de expresión se ejerza padece de una fuerte presunción de inconstitucionalidad y, por ende, la carga argumentativa y probatoria de su necesidad pesará sobre quien invoca dicha restricción, siendo de interpretación restrictiva y verificándose además en situaciones excepcionales [9]. Asimismo, la medida que se adopte en tal sentido debe ser la estrictamente indispensable para satisfacer la finalidad tuitiva.
Al aplicar estos principios en el caso sub examine, el máximo tribunal entendió que una eventual decisión judicial de desindexar ciertas direcciones respecto de un resultado y, de ese modo, hacer cesar su repetición, implicaría una limitación que interrumpiría el proceso comunicacional, pues al vedar el acceso a dicha información se impediría la concreción del acto de comunicación -o, al menos, dada la preponderancia que revisten los motores de búsqueda, se lo dificultaría sobremanera-, por lo que tal pretensión configura una medida extrema que, en definitiva, importa una grave restricción a la circulación de información de interés público y sobre la que pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad.
Admite la Corte que, si bien es cierto que la eliminación de contenidos web difiere conceptualmente de la supresión de una de las vías de acceso a ellos, no cabe descartar de antemano que, en determinadas circunstancias, los efectos de ambos sobre el discurso público pueden resultar igualmente gravosos. En tal sentido sostiene que no puede soslayarse que el remedio, aparentemente más leve, que solo inhabilita un nombre propio como uno de los canales para acceder a cierta información o contenido, podría extenderse a todos los participantes involucrados en el tema.
La acción preventiva del daño en las solicitudes de bloqueo
Por vía de hipótesis la Corte admite que en materia de solicitudes de bloqueo se podría aceptar, con carácter absolutamente excepcional, un supuesto de tutela preventiva, con fundamento en la acreditación de la ilicitud de los contenidos y del daño sufrido, en un contexto, el de los motores de búsqueda, en el que dicho daño, una vez producido, continúa generándose.
Entendemos que dicho principio refiere a lo que el artículo 1710 del Código Civil y Comercial establece, que es el deber, de toda persona, en cuanto de ella dependa de evitar causar un daño no justificado; adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud y no agravar el daño, si ya se produjo. Dicha acción procede cuando es previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento (art. 1711, CCyC) y en la sentencia se debe imponer obligaciones de dar, hacer o no hacer, ponderando los criterios de "menor restricción posible" y de "medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad" (art. 1713, CCyC).
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Es por ello por lo que la Corte ponderó que una posición contraria, es decir, que solo admitiese la responsabilidad ulterior, llevaría al absurdo de pretender que la persona que probó la afectación a sus derechos constitucionales deba iniciar constantemente nuevos reclamos reparatorios, debido a que el buscador mantiene los contenidos ya sentenciados como dañosos en la web. Es decir, en estos casos si se parte de un supuesto de responsabilidad ulterior por el daño acreditado, se podría eventualmente admitir la supresión o bloqueo de los contenidos perjudiciales para evitar o prevenir daños similares futuros [10].
Respecto de los contenidos cuestionados y el perfil público de Denegri
Analiza la Corte que los contenidos cuestionados por Denegri y que la involucran se vinculan con la amplia cobertura mediática que tuvo el "caso Coppola" que incluyó en sus avatares a diferentes personajes del deporte y de la vida pública argentina, y que concluyó con la destitución y condena penal de un juez federal y de funcionarios judiciales y policiales. La investigación criminal cobró notorio interés y tuvo un importante seguimiento por parte de los medios de comunicación, en particular, por la televisión abierta, a través de emisiones periodísticas informativas y de programas de entrevistas en vivo a los que concurrían las personas que se encontraban relacionadas con dicho proceso penal, con altos índices de audiencia.
Entiende el Máximo Tribunal que, en ese marco, Natalia Denegri cobró notoriedad por su vinculación con el "caso Coppola" y por su participación en los referidos programas de entrevistas que efectuaban la cobertura mediática de sus avances, notoriedad que mantiene hasta la actualidad. Pondera la Corte que actualmente la actora continúa siendo una persona pública, empresaria de medios, conductora de programas de televisión y ganadora de numerosos premios internacionales por su labor profesional.
En lo sustancial también sostuvo que el paso del tiempo de una noticia o información que formó parte del debate público no justifica su eliminación, porque se pondría en riesgo la historia y el ejercicio de la memoria social que se nutre de los diferentes hechos de la cultura, aun cuando el pasado se refleje como inaceptable y ofensivo para los estándares de la actualidad. En lo que respecta a Denegri se trata de una persona pública que estuvo involucrada en un tema de interés público, interés que, a criterio del Máximo Tribunal, se mantiene hasta la actualidad.
Advierte la Corte que, si se permitiera restringir recuerdos del acervo público sin más, se abriría un peligroso resquicio, hábil para deformar el debate que la libertad de expresión pretende tutelar. En el contexto de una sociedad democrática, la información verdadera referida a una persona pública y a un suceso de relevante interés público reflejado, principalmente, en las graves consecuencias que se derivaron de los hechos que lo componen, exige su permanencia y libre acceso por parte de los individuos que la integran, pues ella forma parte de una época determinada cuyo conocimiento no cabe retacear a quienes conforman y conformarán dicha sociedad sin motivos suficientes que tornen aconsejable una solución con un alcance distinto.
Si bien la divulgación de hechos relativos a la vida de una persona o de su familia sin su consentimiento que afecten su reputación y buen nombre, así como la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de una persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación pueden configurar un ataque a dicho derecho fundamental, dicha situación no cabría considerarla comprensiva de aquellos supuestos en que la lesión invocada es consecuencia de las acciones libres adoptadas por el propio individuo en el desarrollo de su personalidad [11].
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En este contexto y en el caso concreto advierte el Máximo Tribunal que la actora no plantea que los contenidos de los que pretende desvincularse resulten falsos o inexactos. Por el contrario, los URL que pide desasociar de su nombre incluyen videos de programas de televisión en los que ella efectivamente participó, sin que las solas manifestaciones de la interesada revistan entidad suficiente para cuestionar dicha participación ya que el mayor o menor agravio o mortificación que la difusión de dicha información pueda suscitar en la actora y, eventualmente, en su familia no es un argumento suficiente para limitar, sin más, el legítimo derecho a la libre circulación de ideas, desde que la intromisión ilegítima en el derecho al honor exige la falta de veracidad o exactitud de la información que se divulga, lo que no ocurre en el caso [12].
Basándose en el fallo Pando (Fallos 343:2211) sostiene la Corte que tampoco la protección de la expresión puede depender de los subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal de justicia llamado a ponderarlas; el solo motivo de que esas expresiones puedan resultar ingratas u ofensivas para las personas involucradas, tampoco podría sustraerlas, sin más, de esa protección constitucional. Admitir razonamientos de esta naturaleza, basados en gustos o puntos de vista particulares, introduce en el estándar de análisis una variable extremadamente maleable y subjetiva que abre la puerta a la arbitrariedad y, por ende, debilita la protección de la expresión.
Respecto del derecho a la privacidad
Sostiene el Máximo Tribunal que tampoco se advierte que la difusión de la información cuestionada importe una grave afectación de la privacidad ya que la información conformada por programas de audiencias masivas y entrevistas periodísticas emitidos en medios de acceso público como lo fueron y lo son los canales de televisión, aun cuando revelan aspectos personales e incluso imágenes que exponen episodios que pueden resultar mortificantes para la actora, suscitados en el marco de los referidos programas televisivos, no lesiona su derecho a la intimidad entendiendo que la protección de la privacidad no alcanza a aquellos aspectos de la vida personal que el titular consiente revelar al público.
En el caso no ha sido alegado en la demanda ni acreditado en debida forma vicio alguno del consentimiento, la exposición pública de la actora en medios de comunicación masiva de difusión general y su participación en el marco de debates relativos a un asunto de indudable trascendencia pública que la tenía como una de las protagonistas principales, desdibujan para la Corte la alegada vulneración del derecho a la intimidad.
Nuestra postura
Por nuestra parte entendemos que, el primer derecho involucrado en la cuestión sub examine es el de la protección de los datos personales conocido también como "derechos ARCO" (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición) que implica el derecho que tiene toda persona de ejercer un control sobre sus datos personales. Esto es garantizado a través de las disposiciones que contempla la Ley 25326 (de Protección de los datos personales y hábeas data) que tutela la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional (conf. art. 1).
Aunque técnicamente no lo llama "derecho al olvido", la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 25.326) lo contempla, pero con algunos límites, uno de ellos se refiere en el art. 4, inc. 7, al establecer que: "Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados" y el segundo lo encontramos en el art. 26, inc. 4 de la precitada ley pero referido a los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera. Es así dispone que: "... Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho" [13]. El "plazo determinado" a efectos que los bancos de datos conserven la información registrada, vinculados a la calificación de la solvencia económico-financiera de las personas y la obligación posterior de su supresión obedece a la necesidad de impedir los llamados "muertos civiles", es decir que tales informaciones crediticias se mantengan indefinidamente en los registros de datos impidiendo a los deudores toda posibilidad de reinsertarse en el circuito del crédito, siendo este último un incuestionable elemento dinamizador de la economía.
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La dificultad que surgiría de la aplicación de la propia Ley 25.326 a situaciones similares al caso Denegri es que la misma esboza en el artículo 1 precitado "En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas". Utilizamos el potencial "surgiría" porque en realidad lo que se busca a través del "derecho al olvido digital" no es afectar bases de datos o fuente periodística alguna sino de suprimir en los motores de búsqueda (Google, Bing, Yahoo!, etc.) el redireccionamiento a través de los mismos (URL) a aquellas informaciones que alguna vez fueron actuales, veraces y que se publicaron en forma licita, pero que con el transcurrir del tiempo perdieron vigencia y actualmente causan un daño al plan de vida, rehabilitación y desarrollo futuro de la personalidad. En síntesis, se trata de evitar que un sujeto, por actos o hechos que han quedado en su pasado, sea sometido a un escrutinio social y colectivo permanente sin posibilidades de control sobre los mismos.
Creemos importante señalar que la búsqueda se realiza dentro de la propia base de datos de los programas (Google, Bing, Yahoo!, etc.) es decir, conforme con los resultados que tienen almacenados y ordenados según sus propios criterios (sus algoritmos de búsqueda) por lo que al solicitarse se supriman dichos datos en los precitados motores se evitará el redireccionamiento a las páginas o fuentes periodísticas web que lo contienen pero, reiteramos, de ninguna manera se afectará el contenido que obra en estas últimas, llámese base de datos o fuente de información periodística.
Los "buscadores" de internet constituyen de por si un sistema de recuperación de información, donde el usuario introduce una serie de palabras claves y este devuelve una serie de resultados ordenados en base a una serie de criterios o algoritmos predefinidos por el motor de búsqueda y personalizados en función del parámetro requerido por el usuario (todo, noticias, videos, maps, shopping, libros, etc.) Estos sistemas son de almacenamiento casi ilimitado y permiten una instantánea recuperación de la información [14].
Otra cuestión a dilucidar consiste en determinar si con el solo transcurso del tiempo disminuye el interés público que a veces se lo confunde con el interés periodístico ya que el hecho de que en algún momento un hecho se haya vuelto público no significa que sea de interés general, sin olvidar que en la actualidad internet constituye un ámbito natural de discusión e información pública y en este contexto los servidores cumplen una función esencial de la esfera pública por lo que se corre el riesgo de obstaculizar el discurso público y por ende la libertad de expresión que se verifica en distintas dimensiones [15].
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Frente al interés público y conciliándolo con el interés privado creemos que la libertad de expresión, en especial el derecho a decir lo que se piensa y compartir información en principio no se afecta con el ejercicio del derecho al olvido digital -que no niega la Corte sino que entiende que no se verificó en el caso concreto- atento a que no se trata de avalar una interferencia indebida del Estado sobre su acceso a los datos verídicos subidos en la red sino que creemos que dicha libertad no puede respaldar que continúen difundiéndose en los buscadores datos antiguos sobre una persona con el único propósito de fomentar el escándalo público o provocar en ella infamia, calumnia o un rechazo social.
Como observamos, surge la necesidad de alguna herramienta legal que permita, mediante parámetros claros, precisos y un mecanismo ágil y expeditivo dar respuesta a la situación por la que atraviesa quien aparece relacionado a una información que alguna vez fue actual y que se publicaron lícitamente, pero que con el transcurrir del tiempo perdieron vigencia y actualmente causan un daño desproporcionado con su publicación, vulnerando el derecho a la privacidad futura, el desarrollo pleno de la personalidad y afectando por ende el plan de vida que le cabe a cada persona humana.
Advertimos que en la ley deberán estar establecidos determinados y precisos parámetros que permitan conciliar el derecho al olvido con el de la libertad de expresión en contra de quienes sostienen que debería legislarse para que en forma automática se produzca la eliminación de la información en los buscadores al transcurrir un lapso de tiempo que determinara la norma, operando como una especie de caducidad automática [16].
Dentro de los parámetros que se deberán contemplar en la ley encontramos, entre otros, la existencia de un dato vetusto y no histórico que cause un efecto dañino, persecutorio o denigrante, el transcurso de un determinado tiempo que le quite contemporaneidad al dato y la necesidad de rehabilitación social del sujeto avalada por la inexistencia de reproche penal.
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Asimismo, y con respecto a los criterios de ordenamiento de la información por parte de los buscadores de internet, no puede pasar desapercibido la observación de la Corte en el sentido que la representación de Google Inc. sostuvo en la audiencia pública que el modo en que el algoritmo ordena los resultados "no necesariamente sigue una cronología. Sale lo que Google estima que es más relevante para ese usuario. Aparte es distinto si uno lo busca en Argentina, si lo busca en Estados Unidos, porque lo relevante va a ser distinto. [...] Es una cosa complejísima (...)".
Es por lo expuesto que advierte el máximo tribunal que, en base a la forma en que Google manifestó que aparecen los resultados, se podría generar un cierto perfil de las personas que podría condicionar la composición de lugar que el internauta se hará de la identidad de la persona auscultada. De ahí la necesidad de asumir, como propuesta hacia el futuro, la problemática de ciertos aspectos del funcionamiento de los algoritmos de los que se sirven los motores de búsqueda, para que resulten más entendibles y transparentes para los usuarios, hoy sujetos a la decisión de aquellos [17].
Hacia el abordaje de la cuestión desde una perspectiva de género
Una cuestión adicional que nos señala la causa Denegri refiere a los argumentos de género introducidos por la propia actora, quien también es periodista en el sentido que habría sido "usada" bajo amenaza por los productores televisivos, un juez y los policías involucrados en una causa que data de los años noventa, requiriendo que Google quite de su fórmula de búsqueda su nombre vinculado a los extractos audiovisuales de los programas en los que se la ve peleando con otras mujeres, porque, según sostuvo, se trató de hechos contrarios a su voluntad cuando era menor de edad, en el marco de una causa por la que fue sobreseída por falta de mérito, promoviéndose la violencia de género y la violencia digital.
En el caso sostuvo que un juez junto a policías, le implantaron droga en su casa y la detuvieron ilegalmente con 19 años, cuando la mayoría de edad en ese entonces se alcanzaba a los 21 años amenazándola para que salga en los medios, es decir, para ir a los programas de televisión a un espectáculo mediático. Agregó que se tuvo que ir del país para poder desarrollarse profesionalmente porque quedó estigmatizada en la Argentina.
Asimismo, manifestó en el juicio que, todavía hoy, se levanta sobresaltada, teniendo pesadillas, recordando cosas que le hicieron vivir y casi siempre eso le suele pasar cuando al buscarse en Google aparecen todas estas imágenes, o gente que le comenta que vio los videos en el buscador, afirmando que lo que hace Google es revivir todo ese sufrimiento cada vez que esas imágenes se vinculan con su nombre soportando un acoso constante desde hace 26 años.
Es por ello que entendemos que este caso constituía una buena oportunidad para repensar estereotipos modificando los patrones socioculturales de conducta entre mujeres y hombres evitando la difusión y mantenimiento en las redes del rol sexista y cosificado de la mujer que subsistía en la época en que se generó el contenido informativo.
En tal sentido en nuestra legislación encontramos la Ley de Protección Integral a las Mujeres -Ley 26.485-, cuyo objetivo es prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, define la violencia contra las mujeres como toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal comprendiendo las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. A su vez considera violencia indirecta toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el caso "Caso V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua", sentencia del 8 de marzo de 2018 párrafo 291 que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra la mujer propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra la mujer puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia. Dicha ineficacia o indiferencia constituye en sí misma una discriminación de la mujer en el acceso a la justicia.
Retomando la Ley 26.485 observamos que, distinguiendo distintos tipos de violencia, el artículo 5 punto 5 prevé la que, a nuestro entender, resulta aplicable al caso Denegri, esta es la violencia simbólica, es decir la que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
A su vez y en cuanto a su modalidad, es decir las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en distintos ámbitos el artículo 6, inciso f) resulta también aplicable. Conforme con la ley la misma se verifica a través de publicaciones o difusión de mensajes e imágenes estereotipadas a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
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Asimismo la Convención Interamericana para Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, suscripta en Belem do Pará, aprobada por la Ley 24632 de 1996 establece especialmente en sus artículos 7 y 8, entre otros, el deber de los Estados miembros de : "... alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer" y "... establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces". Sic menos negrillas.
Por último y a modo de síntesis creemos que la imposibilidad de olvidar, al quedar petrificado un hecho histórico personal en un buscador web como una especie de memoria absoluta que revictimiza y afecta la sensibilidad de un ser humano, constituye una especie de condena perpetua. Jorge Luis Borges describió mejor que nadie la importancia del olvido en la memoria humana en su cuento "Funes el memorioso", en el cual el personaje principal, Ireneo Funes, tenía una enorme desgracia: recordaba todo, siendo más que una virtud un gran problema: "Funes no sólo recordaba cada hoja de cada árbol de cada monte, sino cada una de las veces que la había percibido o imaginado" habiéndole confesado: "Mi memoria, señor, es como un vaciadero de basuras". Es por eso por lo que Borges señalaba: "Sospecho sin embargo que no era muy capaz de pensar. Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer, en el abarrotado mundo de Funes no había sino detalles, casi inmediatos" [18].
Notas al pie
[1] Conocido también como Privacy by Design es un principio de la protección de datos recogido en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que es la normativa que regula el tratamiento de datos personales en toda la Unión Europea. La privacidad desde el diseño y por defecto implica que al diseñar una plataforma, aplicación o medio web a través del cual se tratarán o sistematizaran datos personales, se deberán diseñar también las medidas de seguridad necesarias para garantizar la privacidad de los titulares de dichos datos, es decir, se deberán aplicar las medidas técnicas y organizativas que fueran necesarias y adecuadas de manera de poder garantizar la protección de los datos personales de los interesados en forma previa a llevar a cabo el tratamiento de dichos datos, es decir, desde el momento en el que se diagrama su diseño hasta su definitivo despliegue y utilización por el público general. Anteriormente cuando se diseñaba un nuevo producto o servicio se lo lanzaba al mercado y luego se analizaban las cuestiones legales una vez puesto en funcionamiento, es decir que el control era "ex post". A partir de este enunciado el control pasa a ser "ex ante", es decir que se debe tener en cuenta las leyes de privacidad en el momento del diseño de la aplicación o software antes de su lanzamiento.
[2] Denegri, Natalia Ruth vs. Google Inc. s. Derechos personalísimos - Acciones relacionadas, CSJN, 28/06/2022, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3831/22.
[3] A tal fin describió y adjuntó impresiones de pantalla del resultado de la búsqueda que se observa en el sitio de la demandada al introducir las palabras "N. D. caso Cóppola", detallando las 22 URLs que solicitaba sean desvinculadas del buscador.
[4] La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo, entre otros fundamentos, que el ejercicio del derecho al olvido no importaba suprimir la información en sí misma, sino restringir u obstaculizar su acceso por parte de los medios tradicionales de búsqueda; asimismo entendió que la cuestión debía examinarse como una derivación de los derechos al honor o a la intimidad al ser una herramienta útil para hacerlos valer, al margen de que con el mismo objetivo pudiera acudirse por analogía a la ley que regulaba el hábeas data, bajo ciertas circunstancias. Asimismo limitó el ejercicio "derecho al olvido" al entender que debía ser interpretado de modo restrictivo, pues su ejercicio en forma extralimitada o abusiva era susceptible de hiperextender el derecho de autodeterminación informativa y personalísima a la privacidad por sobre otros derechos de índole colectiva, máxime cuando la veracidad de la información que se pretendía olvidar no se encontraba discutida, como tampoco su relación inmediata con eventos cuya calificación como de interés público o periodístico no estaba debatida. Señaló que, aunque la vulneración del honor de una persona era de difícil reparación ulterior, también cabían sacrificios en aras del interés general, por lo que la cuestión pasaba por encontrar el equilibrio.
[5] Para mayor fundamento, Google indicó que la cámara, sin fundamento legal alguno, ha reconocido un supuesto derecho a bloquear el acceso a contenidos totalmente lícitos solo porque el transcurso del tiempo denotaría la pérdida de interés en su acceso -incluso en contra de lo que surge en este caso- o porque puede llegar a generar cierta incomodidad en la persona involucrada. Según su posición, el mayor o el menor grado de calidad artística, interés informativo o aporte a la cultura de tales contenidos es el resultado de una apreciación subjetiva irrelevante para justificar la supresión o bloqueo pretendido, en tanto no exista contradicción con una norma ni vulneración de derecho alguno. Alega que la libertad de expresión no se limita al contenido de "buen gusto" y protege muy especialmente aquel que promueve el disenso o cuya valoración no resulta uniforme. En ese contexto, enfatizó que no existe en el caso una real afectación al derecho al honor o a la privacidad que justifique un sacrificio del interés general mediante el impedimento de acceso a la información pública involucrada. Sostuvo que se trata solo de ceder al deseo de una figura pública para "moldear" su pasado privando a la sociedad de buscar y acceder a contenidos lícitos y verdaderos en internet en los que la actora ha participado voluntariamente. Señala, con apoyo en el precedente de la Corte Suprema "Paquez, José" (Fallos: 342:2187), que el bloqueo de contenidos hacia el futuro constituye un acto de censura prohibido que no resulta justificado por el hecho de que hubieran estado disponible para los usuarios por un prolongado lapso de tiempo. Por último, adujo que no existe norma positiva que disponga un "derecho al olvido" para ciertos hechos del pasado como sucede respecto de la información crediticia y de las sanciones penales o administrativas donde una ley dispone un límite temporal para su difusión con fundamento en la agilidad del tráfico mercantil (artículo 26, inciso 4°, Ley 25326) y en la reinserción social (artículo 51 del Código Penal). En ese lineamiento, destaca la inaplicabilidad de la doctrina emanada del "caso Costeja" en el que se admitió el "derecho al olvido" en razón tanto de las diferencias fácticas con el sub examine, como de la existencia de una norma europea que lo reglamenta.
[6] Conf. Ponzetti de Balbín, Indalia vs. Editorial Atlántida S.A. s. Daños y perjuicios, CSJN, 11/12/1984, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2629/11, Costa, Héctor Rubén vs. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (MCBA), CSJN, C.752.XIX, 12/03/1987, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Rubinzal Online, RC J 101874/09, y Rodríguez, María Belén vs. Google Inc. s. Daños y perjuicios, CSJN, R.522.XLIX, 28/10/2014, Rubinzal Online, RC J 7909/14.
[7] Entiende la Corte que dicha situación ha sido reconocida por el legislador nacional al establecer en el artículo 1 de la Ley 26032 que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión". Entiende que dicha ley resulta reglamentaria del artículo 14 de la Constitución Nacional y del artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto prescribe que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección".
[8] V. "Rodríguez, María Belén" (Fallos: 337:1174), "Gimbutas, Carolina Valeria" (Fallos: 340:1236) y "Paquez, José" (Fallos: 342:2187).
[9] En lo que respecta a la censura propiamente dicha, la Corte ha considerado revertida la presunción referida en un caso sumamente excepcional en el que se buscaba prevenir una lesión al derecho a la intimidad de una menor de edad. Allí se entendió -con fundamento en el interés superior del niño consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados con jerarquía constitucional- que en ese supuesto la prevención del daño se imponía como única forma de lograr la protección judicial efectiva. Sin embargo, esta Corte siguiendo la naturaleza excepcional de la medida dispuesta, la redujo a lo estrictamente necesario e indispensable para satisfacer su finalidad tuitiva (Fallos: 324:975).
[10] Agrega el Máximo Tribunal que: "Mediante esta tutela preventiva resulta posible que una vez corroborada la existencia de vinculaciones que claramente lesionan derechos personalísimos de una persona, esta pueda requerir judicialmente a los "motores de búsqueda" que, acorde con la tecnología disponible, adopten las medidas necesarias para suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas características. De esta forma, la protección preventiva opera con independencia de una nueva efectiva configuración del daño en la esfera jurídica del titular, pues la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico tutelado habilita su procedencia (conf. doctrina de Fallos: 337:1174, ya citado, disidencia parcial de los jueces Lorenzetti y Maqueda, considerando 34)".
[11] Agrega la Corte que ante las tensiones entre el derecho al honor y la protección de la libertad de expresión, esta última goza de una protección más intensa siempre que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público por el prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran personalidades públicas o materias de interés público como garantía esencial del sistema republicano (conf. doctrina de Fallos: 327:183; 342:1777).
[12] En este sentido destaca el Tribunal que la causa en estudio tiene una diferencia sustancial en relación con las circunstancias examinadas en los precedentes "Rodríguez, María Belén", "Gimbutas" y "Paquez" respecto del estándar de responsabilidad que en dichos casos se aplicó a los motores de búsqueda. Mientras que en los precedentes mencionados se pretendía la eliminación o desindexación de las vinculaciones -y sugerencias de búsquedas y thumbnails derivadas- consideradas ilícitas, la pretensión de la actora en autos, como se dijo, no se fundó en la ilicitud de las publicaciones periodísticas y videograbaciones en las que participó. Por el contrario, el fundamento de su pretensión es que el mantenimiento de la disponibilidad de información verdadera que alega no representarla en la actualidad, por un largo período de tiempo, habría generado una suerte de ilicitud sobreviniente que lesiona su derecho al honor.
[13] Por su parte el Decreto 1558/1981 -reglamentario del "habeas data"- en el art. 26, dispone: "... Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en el artículo 26, inciso 4, de la Ley 25326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación. A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda".
[14] Básicamente los buscadores realizan un proceso que se ha dividido en tres fases, la primera de búsqueda de la información o rastreo en donde se descubren nuevas páginas webs. La segunda es la fase: indexación o almacenamiento de la información en donde los buscadores reconocen las diferentes páginas que componen un sitio web y lo almacenan en su sistema y la tercera es la fase de posicionamiento o clasificación de los resultados para lo cual intervienen cientos de factores o algoritmos entre los que se encuentran la ubicación del usuario, su idioma, preferencias, etc.
[15] La libertad de expresión se reconoce como un derecho humano en virtud del artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y se contempla también en el derecho internacional de los derechos humanos dentro del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
[16] A mayor abundamiento señalamos que el Foro de Periodismo Argentino (FOPEA) fijó su posición sobre el denominado "Derecho al Olvido" en forma crítica ya que entiende que, con su implementación, se afectaría el derecho a la libertad de expresión, el cual entiende que sólo puede ser restringido mediante la asignación de responsabilidades ulteriores ya que la Corte IDH ha definido en varias oportunidades que para que estas restricciones sean legítimas es preciso que reúnan los siguientes requisitos: a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidos; b) la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas; y d) que esas causales de responsabilidad sean 'necesarias para asegurar' los mencionados fines" (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, párrs. 36 y 39) agregando que la CSJN ha sostenido idéntica doctrina en Fallos 315:1943, entre otros precedentes. FOPEA sostuvo, entre otros argumentos, que si el presunto "afectado" por la publicación pudiera decidir per sé qué información sobre él puede o no darse a conocer, el derecho a la información en sus dos dimensiones -individual y social- quedaría vacío de contenido y que hablar de "desindexación" de la información constituye en la realidad, una limitación grave a la posibilidad de difundir y de acceder a la información desindexada, la cual quedará oculta para la generalidad de las personas siendo una forma más sutil de censura, pero censura al fin y por lo tanto violatoria del art. 14 de la Constitución Nacional. Admite FOPEA que existe y puede existir alguna información que para su titular resulte antigua, irrelevante, innecesariamente perjudicial, que no revista trascendencia informativa y periodística, pero que la opinión pública considera que integra su acervo informativo histórico, periodístico, cultural, etc. y por lo tanto el interés colectivo es superior al interés individual que se pretende hacer valer.
[17] En este sentido entiende el Máximo Tribunal que, más allá de que los fundamentos de la petición de la actora no alcancen para justificar el bloqueo de vínculos referidos a información de interés público, los planteos que ha efectuado, así como los temas debatidos en la audiencia pública vinculados con los criterios que utilizan los motores de búsqueda para determinar sus resultados -tales como el número de veces que las palabras-claves aparecen en el sitio, el lugar en el que aparecen, el título y la calidad del sitio, la cantidad de sitios que abrevan en tal lugar, el orden en el que los contenidos se presentan, entre otros factores- no pueden ser ignorados. Es así que, agrega la Corte, el pronunciamiento no implica desconocer que el creciente uso de herramientas de tecnología informática y, en particular, de sistemas que podrían incluirse dentro de la categoría "Inteligencia Artificial" (IA), suscita numerosos interrogantes respecto de su campo de aplicación a la luz de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos, así como respecto de su incidencia en la ordenación del debate público. Aun cuando el tema no haya sido objeto de debate en la presente causa, cabe destacar la existencia de un foro de discusión mundial acerca del modo de compatibilizar los problemas que en algunas ocasiones podrían suscitarse entre los mencionados derechos y el funcionamiento de los sistemas de algoritmos (como ejemplo de los temas en debate en la materia, puede consultarse las "Directrices Éticas para una IA fiable", Grupo Independiente de Expertos de Alto Nivel sobre Inteligencia Artificial creado por la Comisión Europea en junio de 2018)".
[18] Jorge Luis Borges, "Funes el memorioso", Ficciones, Alianza Editorial, págs. 123 a 136.
*El autor es abogado, docente y actualmente se desempeña como juez federal en Reconquista. En febrero de 2026 fue elegido como ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.
Este artículo fue originalmente escrito para la editorial Rubinzal Culzoni.