El principio precautorio, la tutela del ambiente y el rol esencial de los jueces

La primera cuestión que debemos abordar en la materia consiste en el distingo entre la función preventiva general de la responsabilidad civil del principio precautorio en materia ambiental.

La función preventiva acogida por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1710 supone el deber de toda persona, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado; adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud o en su caso no agravar el daño, si ya se produjo.

En el supuesto antedicho la acción procede cuando es previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento (art 1711, CCC), se encuentran legitimados para incoarla quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712, CCC ) y en su caso la sentencia que se dicte al respecto deberá imponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer ponderando los criterios de “menor restricción posible” y de “medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1713, CCC).

Por otro lado, el art. 4 de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente) contempla el principio precautorio, que es inmanente en materia ambiental [1], disponiendo que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.

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Muchas veces en un litigio en materia de ambiente, la parte demandada utiliza como defensa la incertidumbre científica respecto del posible daño y frente a ello el fundamento precautorio, actúa como una virtual inversión del onus probandi de orden científico, con mayor o menor rigor, según el grado de irreversibilidad de las acciones o la singularidad de los recursos comprometidos. Esto implica que el juzgador frente a mayor gravedad e irreversibilidad del daño temido debe tener menor rigurosidad para juzgar la procedencia de la acción mientras que a menor gravedad e irreversibilidad del daño temido se le requiere una mayor rigurosidad para el análisis sobre la viabilidad de la misma [2].

La mentada inversión del onus probandi implica que incumbe, a quien pretende alterar el statu quo mediante el desarrollo de una actividad, desvirtuar el daño ambiental alegado por la contraparte.

La diferencia entre uno y otro instituto (prevención y precaución) se encuentra en que en la prevención el daño ya se encuentra verificado empíricamente, es decir, existe la certeza que dimana de la constatación cualitativa del perjuicio aun cuando no pueda determinarse su cuantía con exactitud. La precaución opera en cambio cuando se configura una situación clara de peligro de daño grave que podría cambiar sustancialmente el ambiente, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras el cual además puede llegar a ser irreversible pero a la vez también se verifica una ausencia de información científica cierta relativa a dicho perjuicio, es decir que, en la precaución también existe una posible consecuencia dañosa pero en este caso el daño y hasta el riesgo no es actual sino potencial, solo que debido a una posibilidad desconocida de degradación del ambiente que se presenta en forma grave se requiere la oportuna intervención judicial.

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La doctrina ha entendido que tres elementos caracterizan el principio precautorio, por un lado, la incertidumbre científica sobre el riesgo, por el otro la evaluación del riesgo de producción de un daño, aunque sea a un largo plazo y por último el nivel de gravedad del daño el cual debe ser grave e irreversible [3].

Es por lo expuesto ut supra que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el principio precautorio genera en el funcionario público una obligación de previsión extendida y anticipatoria por lo que no se cumple con la ley si se éste otorga autorizaciones sin conocer el efecto reservándose el propósito de actuar una vez que los daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo debe actuar precautoriamente y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios, agregando que la aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, agrega el máximo tribunal, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras [4].

Con respecto a las medidas cautelares que se plantearen en virtud del principio precautorio el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente precitada contempla una expedita utilización de dichas medidas ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles para el ambiente disponiendo que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse.

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Asimismo, la ausencia de información o certeza científica en el supuesto que exista un peligro de daño grave e irreversible no puede utilizarse para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente [5].

Por su parte la Ley 27.566 promulgada el 16/10/2020 dispuso la aprobación del “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe” celebrado en la Ciudad de Escazú –República de Costa Rica– el 4 de marzo de 2018 el cual en su artículo 3 dispone que cada parte se guiará por distintos principios en la implementación del presente acuerdo, entre ellos el precautorio mientras que por “derechos de acceso” se entiende el derecho de acceso a la información ambiental, el derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones en asuntos ambientales y el derecho al acceso a la justicia en asuntos ambientales, lo cual implica la necesaria intervención judicial cuando la cuestión no pueda ser dirimida en los ámbitos privados o públicos.

A la par del principio precautorio coexisten otros de no menor importancia cual es el in dubio pro natura y el in dubio pro aqua.

El in dubio pro natura surge de la “Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del Estado de Derecho en materia ambiental”, dada durante el Primer Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro, Brasil, en abril de 2016. Es así que, en el marco de dicha declaración, en el capítulo “II. Principios generales y emergentes para promover y alcanzar la justicia ambiental a través del Estado de Derecho en materia ambiental”, como principio 5 se establece que: “... en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos” [6].

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Por su parte en el Octavo Foro Mundial del Agua llevado a cabo en Brasilia, Brasil, del 18 al 23 de marzo de 2018, se presentó la “Declaración de Jueces sobre Justicia Hídrica” contemplando como principio 6 el in dubio pro aqua disponiendo en tal sentido que, “en congruencia con el principio In dubio pro natura, en caso de incertidumbre, las controversias ambientales e hídricas ante las cortes deberán resolverse, y las leyes aplicables interpretarse, de la manera en la cual sea más probable proteger y conservar los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados”.

Estos principios han sido recientemente receptados pretorianamente en el fuero interno por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: “Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ Acción de amparo ambiental”, fallo del 11 de julio de 2019, CSJ 714/2016/RH1 al considerar en esa causa que, al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio (art. 4 de la Ley 25.675) y asimismo los jueces deberán considerar el principio in dubio pro natura surgido de la Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza -UICN-, Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016 y especialmente el principio In Dubio Pro Aqua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, que dispone que, en caso de incerteza, las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos [7].

Tal como se establece en el principio 2 de la Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del Estado de derecho en materia ambiental, que citamos con anterioridad, si bien se reconoce a cada ser humano y otros seres vivos el derecho a la conservación, protección y restauración de la salud e integridad de los ecosistemas, también la propia naturaleza posee un derecho intrínseco a existir, prosperar y evolucionar lo cual significa que se abandona la dimensión jurídico-axiológica del hombre como principal sujeto de derecho para contemplar una nueva arista en donde el centro de la tutela sea el ambiente, desvinculado de los meros intereses humanos.

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Que en este sentido y parafraseando lo observado en dicha declaración resulta esencial la actividad que desempeñan jueces y tribunales en el establecimiento del Estado de derecho en materia ambiental a través de la aplicación efectiva de leyes a nivel nacional, subnacional, regional e internacional, y de una administración de justicia independiente y comprometida que conceda a todas las partes interesadas un acceso equitativo independientemente de su estatus de poder o privilegios.

Existe una dimensión protectoria por parte del Estado que exigen los derechos fundamentales ya que la afectación del derecho al ambiente genera la responsabilidad del mismo y dicho daño se verifica en una dimensión dual y ello es así ya que jurisprudencialmente se le ha reconocido al derecho humano al ambiente una doble dimensión, una objetiva o ecologista, que protege al mismo como un bien jurídico fundamental en sí mismo, que atiende a la defensa y restauración de la naturaleza y sus recursos con independencia de sus repercusiones en el ser humano; y subjetiva o antropocéntrica, conforme a la cual la protección de este derecho constituye una garantía para la realización y vigencia de los demás derechos reconocidos en favor de la persona [8].

Como observamos los principios que nutren el Derecho Ambiental son dinámicos por su propia naturaleza y en constante expansión siendo tarea del juez evitar que los mismos caigan en la obsolescencia o se tornen ilusorios por su propio desconocimiento. Es en el cumplimiento de esa obligación interpretativa del derecho y a la luz de estos nuevos principios en que interviene, más allá de las normas, el verdadero sentido de justicia.

Notas al pie

[1] El artículo 41 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Respecto de dicho postulado la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la Constitución Nacional) no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente (Fallos: 329:2316).

[2] Cfr. CSJ Salta, julio 25-2007 “Thomas, Horacio c. Bocanera S.A.” L.L. NOA To. 2007 (octubre) pág. 892.

[3] Cfr. Andorno, Roberto “El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la era Digital” L.L. 2002-D-1326. Cita on line: AR/DOC/19186/2001.

[4] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ Amparo”. S. 1144. XLIV, Fallo del 26 de marzo de 2009.

[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c. Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ Incidente de medida cautelar”, Fallo del 2/07/2020, Cita Online: AR/JUR/21714/2020.

[6] Cfr. https://www.iucn.org/sites/dev/files/content/documents/spanish_declaracion_mundial_de_la_uicn_acerca_de l_estado_de_derecho_en_materia_ambiental_final.pdf (Consultado el 17/03/2020).

[7] UICN, Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018

[8] Cfr. Corte Suprema de México, Sala Primera, fallo del 14/11/2018 -Amparo en Revisión: 307/2016-Cita Online: AR/JUR/91421/2018.

*El autor es abogado, docente y actualmente se desempeña como juez federal en Reconquista. En febrero de 2026 fue elegido como ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.

Este artículo fue originalmente escrito para la editorial Rubinzal Culzoni.