Reproducción asistida y responsabilidad civil médica: el consentimiento informado

En el abordaje de esta temática acudiremos inexorablemente al andamiaje pluri normativo brindados por el artículo 19, primera parte de la Constitución Nacional, que establece los principios de “no dañar a otro” - “reparación integral”, el Código Civil y Comercial, Ley 26529 de Derechos del Paciente, Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Ley 26.862 de Acceso Integral a las TRHA y Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) reguladas en el ordenamiento jurídico argentino se han establecido como una fuente autónoma de filiación específicamente contemplada en el Código Civil y Comercial, es decir, una tercera fuente filial regulada en forma específica y autónoma de las ya conocidas filiación por naturaleza y por adopción. Si bien en los hechos ya existían prácticas como la inseminación de una mujer con material genético de un tercero, estando en pareja con otra persona del mismo sexo, o la gestación de una mujer para una pareja de hombres que deseaba tener un hijo contempladas por la Ley 26.618, de fecha anterior al código precitado, que reconoció la institución del matrimonio a las parejas del mismo sexo.

Es así como el artículo 558 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

A su vez el artículo 1716 y ss. del Código Civil y Comercial establece, como requisito sine qua non, para la configuración del fenómeno resarcitorio la verificación de cuatro elementos fundamentales: la antijuridicidad, el daño resarcible, la relación causal entre este último y la acción que se reputa contraria a derecho, y la calificación de esa conducta a través de un factor (subjetivo u objetivo) de atribución de la responsabilidad civil.

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Adentrándonos ya a la responsabilidad por el acto médico en la aplicación de técnicas de reproducción asistida (THRA) cobra vital importancia el consentimiento informado del paciente o su representante. En efecto, hasta bien entrado el siglo XX en casi todos los países de Occidente, subsistió un modelo tradicional o paternalista del ejercicio de la medicina en donde el galeno no informaba sino aquello que se estimara indispensable para obtener la colaboración del enfermo; decidiendo a su arbitrio que información brindaba, pudiendo inclusive ocultar o engañar aprovechándose del desconocimiento del paciente en la materia.

Dicho modelo a partir de la consagración de los derechos de la tercera generación o cuarta dimensión fue sustituido gradualmente por un nuevo paradigma basado en la observancia de los derechos a la autonomía y la dignidad del paciente pudiendo este último elegir o rechazar el tratamiento a seguir, previo suministro de información suficiente, veraz, clara y con términos sencillos es decir adecuados a su comprensión, sobre el diagnóstico y evolución de su dolencia, las consecuencias de la misma y la existencia o no de tratamientos alternativos.

Ello es así atento a que los derechos fundamentales, conocidos también como de tercera dimensión, se identifican con los valores supraindividuales (por encontrarse destinados a la protección de grupos humanos, pueblos, naciones, colectividades regionales o étnicas) vinculados con la solidaridad y la fraternidad humana (ej. Los derechos a la protección del consumidor, protección del ambiente, a la comunicación, la protección del patrimonio común de la humanidad, a la paz, al desarrollo y autodeterminación de los pueblos, a la soberanía alimentaria, a la dignidad humana entre otros).

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Es por ello que encontramos que la consagración de los derechos fundamentales es relativamente reciente en la historia de la humanidad llegando a su positivización por medio del dictado de leyes tutelares de los mismos [1] o plasmados en declaraciones de derechos, cartas constitucionales y jurisprudencia internacional.

En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que “el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humanos de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana” -cfr. Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica- Sentencia del 28 de Noviembre de 2012-.

Por lo expuesto podemos afirmar que en la actualidad el brindar información médica y requerir el consentimiento informado no solo constituye una cuestión ética, sino que integra parte del opus exigido por la lex artis acarreando su omisión, en la relación médico-paciente, importantes consecuencias jurídicas.

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En el ámbito interno la Ley 26.862, sobre “Acceso integral a los Procedimientos y Técnicas Médico - Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistidas”, en el artículo 2 expresa que toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de técnicas de reproducción humana asistida, habiendo previamente prestado su consentimiento informado, de acuerdo con los términos de la Ley 26.529 -Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud- o la que en el futuro la reemplace.

El consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida debe protocolizarse ante escribano público o ante funcionario público dependiente del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer o la iniciación de alguna de las técnicas permitidas.

Dicho consentimiento se entiende que es revocable. Es así que judicialmente se ha brindado la autorización para cesar la crioconservación de seis embriones ante el pedido realizado por una pareja atento a haber concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos hijos y su falta de voluntad de ser padres nuevamente en el futuro, pues si bien existe una ausencia de norma expresa al respecto, ello surge de la interpretación de los arts. 560 a 562 del Código Civil y Comercial de donde surge que la titularidad de los embriones es de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del otorgamiento del consentimiento informado [2]. A su vez el artículo 561 del Código Civil y Comercial dispone en su parte pertinente que el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

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Desde el punto de vista de la responsabilidad civil y en cuanto al alcance de la misma, podemos afirmar que ella se centra en el consentimiento informado y en la previsibilidad médica que se exige como parte de la lex artis. En este sentido se han rechazado acciones de daños derivados de la omisión de asesoramiento genético preconcepcional intentadas por una pareja que tuvo un hijo con fibrosis quística tras un tratamiento de fertilización in vitro pues no recaía sobre la demandada el deber de llevar a cabo una pesquisa de esa enfermedad con anterioridad a la fecundación, máxime cuando los accionantes no presentaban antecedentes personales, familiares o patológicos de riesgo que tornasen previsible la transmisión de la enfermedad y por ende exigible la realización del mencionado estudio con carácter previo [3].

Por otra parte, también se ha sostenido jurisprudencialmente [4] que si de los arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial se infiere la importancia del “consentimiento previo e informado” en las técnicas de reproducción humana asistida por actos entre vivos con mayor razón, deberá exigirse dicho consentimiento en el caso de que el material genético sea utilizado post mortem (fertilización post mortem) debiendo, por las consecuencias jurídicas y familiares que ello trae aparejado, extremarse las medidas a fin de acreditar que el consentimiento se manifestó en forma clara, libre y deliberada.

Sostenemos que la responsabilidad médica se encuentra dentro de las responsabilidades profesionales siendo aplicable los principios de la responsabilidad en general, por lo que no se debe considerar que el médico únicamente deberá responder en casos de falta notoria de pericia, imprudencia o grave negligencia o ignorancia inexcusable o graves errores de diagnóstico y tratamiento ya que cuando el galeno incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación; ya sea por impericia y/o imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable y deberá responder [5].

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Lo expuesto ut supra se fundamenta en que la responsabilidad del profesional de la medicina se juzga según las reglas de las obligaciones de hacer siendo la misma y como principio general de carácter subjetiva excepto que se haya comprometido un resultado concreto [6]. Es por ello que corresponderá dilucidar en cada caso concreto si la prestación médica comprometida se trata de una obligación de medios en donde por ende el factor de atribución es la culpa o dolo (lo cual implica brindar una asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y actuar con la diligente asistencia profesional que su estado requiere) o en su caso una obligación de obtener un resultado en donde el galeno se obliga a alcanzar el resultado esperado por el paciente, es decir, le garantiza que habrá de conseguirlo por lo que su no obtención se traduce en un incumplimiento que origina, per se, la responsabilidad del médico.

En este último caso la culpa carecerá de toda trascendencia jurídica atento a que el factor de atribución es objetivo, y el profesional solo se libera demostrando que la no obtención del resultado obedece a una “causa ajena” que no le es imputable: hecho o culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder conforme los artículos 1722, 1723 y ccdantes del Código Civil y Comercial.

En lo que hace a las técnicas de reproducción asistida estimamos que en la generalidad no se podrá garantizar el resultado concreto, por ejemplo, el logro de un embarazo, por lo que, como en la mayoría de los casos de responsabilidad civil médica constituirá una obligación de medios.

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Sin perjuicio de lo expuesto ut supra, debemos aclarar que en este tipo de tratamientos de fertilización asistida -al igual que en varias de las actividades médicas- existen obligaciones que conforman la prestación principal que sí son de resultado como por ejemplo la correcta custodia y crioconservación de embriones y que se constituirán los embriones con el material genético de los integrantes de la pareja y no de un tercero ajeno, entre otras.

Por otra parte, debemos desentrañar si las técnicas de reproducción asistida pueden ser consideradas una actividad riesgosa o peligrosa y por lo tanto tornarse operativas las disposiciones del artículo 1757 del Código Civil y Comercial [7].

La respuesta, a nuestro entender, será negativa en cuanto a la responsabilidad profesional del médico atento a las claras disposiciones del artículo 1768 del Código Civil y Comercial el cual en su última parte establece que cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades excepto que causen un daño derivado de su vicio, no estando comprendida la actividad del profesional liberal en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757 del Código Civil.

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Distinta es la situación de los establecimientos sanitarios, obras sociales o empresas de medicina prepaga los cuales, en la mayoría de las veces, asumen frente al paciente una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato de prestación de servicios médicos celebrado entre el establecimiento u obra social (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario) -art. 1027, Código Civil y Comercial- y subyace también una obligación de seguridad que implica el empleo de personal de salud idóneas y la utilización de medios materiales suficientes y adecuados que no ocasionen daño alguno al paciente con motivo o en ocasión de la prestación.

También la responsabilidad de estas entidades debe analizarse conforme con la Ley de Defensa de los Consumidores, atento a que los afiliados revisten el carácter de consumidores del servicio de salud por lo que debe indagarse si la fuente de la obligación consistió en una acción u omisión imputable directamente a dichas empresas, o en su caso se trató de un acto médico culposo atribuible al profesional ya que entendemos que se requiere previamente la existencia de una conducta negligente del médico para tornar operativa la violación de la obligación de seguridad debida al paciente en la relación de consumo [8] ya que, como sostuvimos, la obligación del galeno es de medios por lo que cobra vital importancia el factor de atribución subjetivo, esto es la culpa de este último en oportunidad de brindar su prestación.

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Por su parte para quienes entienden que la selección, conservación y utilización del material genético empleados en las THRA constituyen una actividad riesgosa o peligrosa podrá extenderse en su caso la responsabilidad a dichos establecimientos, obras sociales o prepagas en orden al factor de atribución objetivo que surge claramente del art. 1757 del Código Civil y Comercial precitado.

Como observamos la cuestión sobre la responsabilidad médica a partir de la implementación de las THRA es un tema complejo por las distintas aristas que trae la casuística, el pluri-juridismo y la existencia de microsistemas normativos en la materia debiendo primar en cada caso los derechos fundamentales y universales de la persona humana que constituyen en definitiva el centro y fin de todo el ordenamiento jurídico. Un debate que ha comenzado a partir de los avances de la ciencia médica pero cuyo final se encuentra aún lejos de arribar.

Notas al pie

[1] La ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, consagra la autonomía de la voluntad como derecho esencial del paciente en su relación con los profesionales de la salud (artículo 2°, inc. e), mientras que el artículo 59 del Cód. Civ. y Com. de la Nación dispone que el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

[2] Cfr. Tribunal: Juzgado de Familia Nro. 7 de La Plata, Autos: R., G. J. y otro/a s/ Autorización judicial, fallo del 22/04/2019 Cita Online: AR/JUR/11003/2019.

[3] Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, autos: “M. R. F. y otro c. Centro de Fertilidad de Buenos Aires S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, fallo del 19/10/2020 Cita Online: AR/JUR/48313/2020. En esta causa se pretendía atribuir responsabilidad civil por lo que entendían constituía un incumplimiento médico de la obligación de identificar a los accionantes como integrantes de una pareja con riesgo genético aumentado, y brindarles información suficiente para que realizaran las consultas específicas y pudiesen tomar decisiones reproductivas adecuadas. En la misma y una vez producida la muerte de su hijo, a fin de comprender la naturaleza de la enfermedad y con miras a futuras gestaciones, los demandantes solicitaron un asesoramiento genético, donde les realizaron estudios moleculares como así también a su hija C., y les entregaron un informe que les permitió entender los riesgos que tienen los portadores de mutaciones de fibrosis quística, de transmitir la enfermedad a su descendencia. Los demandantes sostenían que, de que haber contado con esa información antes de llevar adelante el tratamiento de fertilidad del que resultó el nacimiento, la enfermedad y la muerte de F., podrían haber tomado decisiones reproductivas de forma autónoma, derecho que resultó impedido por la falta de asesoramiento genético preconcepcional que deberían haber brindado los demandados, y no lo hicieron.

[4] Cfr. Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 7, autos “C., E. s/ Autorización” fallo del 05/02/2020. Cita Online: AR/JUR/158/2020. En dicha causa la Sra. E. C. ante el fallecimiento de quien fuera en vida su cónyuge M. L. T., solicitaba autorización judicial para la utilización de semen criopreservado de aquel en un tratamiento de fertilización asistida post mortem. Sostenía que el médico de cabecera del Sr. T., al indicarle efectuarse el tratamiento de quimioterapia a causa de un cáncer detectado, le anticipó que tal práctica era sumamente invasiva y que podía afectar su capacidad reproductiva y que, por tal motivo, ambos cónyuges, decidieron proceder a la criopreservación de semen de aquel, procedimiento que fue realizado en el Instituto Pregna.

[5] Algunos autores en cambio consideran que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados “deberes médicos” -lex artis ad hoc- que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es así que se ha sostenido que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea [riesgo] que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, L.L., 1984-C, 582 y ss.) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/ daños y perjuicios”, ED, 216-548 y fallos allí citados).

[6] Conforme art. 1768, Código Civil y Comercial.

[7] El artículo 1757 del Código Civil y Comercial. Dispone: Hecho de las cosas y actividades riesgosas: Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

[8] Ibid. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, autos: “M. R. F. y otro c. Centro de Fertilidad de Buenos Aires SA y otros s/ Daños y perjuicios”, fallo del 19/10/2020 Cita Online: AR/JUR/48313/2020. A contrario sensu.

*El autor es abogado, docente y actualmente se desempeña como juez federal en Reconquista. En febrero de 2026 fue elegido como ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.

Este artículo fue originalmente escrito para la editorial Rubinzal Culzoni.