El fallo Monzón y el estándar Arriola: cuando la Justicia se basa solo en la cantidad de droga secuestrada

El fallo que analizamos resulta, a nuestro entender, señero a la hora de interpretar la Ley de Estupefacientes (Ley 23.737 B. O. 11/10/1989) fijando el alcance de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el precedente Arriola [1] la cual no debe ser de interpretada en forma sesgada por los magistrados, basándose exclusivamente en la cantidad de estupefaciente secuestrado que, en el sub lite [en discusión], había sido ponderada como “escasa”.

Es así que en los autos Monzón, Ariel Francisco s. Recurso de casación, la Cámara Federal de Casación Penal Sala III en fecha 09/02/2021 [2]; por unanimidad, aunque cada uno por su voto, anuló la decisión que declaró la inconstitucionalidad del párr. 2, art. 14, de la Ley 23.737 y había confirmado el sobreseimiento del imputado en orden al delito de tenencia de estupefacientes para uso personal sin trascendencia por aplicación de la doctrina de la CSJN sentada en el precedente “Arriola”, argumentando Casación que si bien podría sostenerse que se encuentra satisfecho el requisito de “escasa cantidad” del tipo penal asignado por el a quo, los demás elementos secuestrados y las condiciones en las que el material se encontraba fragmentado y acondicionado, sumado a la balanza de precisión que llevaba en su poder, que no se explica para qué un consumidor de estupefacientes llevaría consigo dicho elemento, desplazan la figura de la segunda parte, art. 14, Ley 23.737, y, por el contrario, podrían llevar a sostener una investigación tendiente a verificar una tenencia con fines de comercio. Ello a pesar de que el fiscal en su recurso había solicitado la calificación de la conducta como tenencia simple de estupefacientes.

En sus instancias anteriores la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, con fecha 28 de agosto de 2020, había resuelto: “I) DECLARAR la inconstitucionalidad en el caso del delito de tenencia de estupefacientes para uso personal (art. 14, párrafo 2°, Ley 23737). II) CONFIRMAR el auto de fs. 105/107 vta. venido en apelación, en cuanto sobresee a ARIEL FRANCISCO MONZÓN del hecho delictuoso atribuido, calificado como tenencia de estupefacientes para uso personal sin trascendencia a terceros (art. 14, párrafo 2°, Ley 23737), por aplicación de la doctrina de la CSJN sentada en el fallo “ARRIOLA, Sebastián y otros” -c.9080, rta. 25/8/09, A. 891. XLIV- (art. 336, inc. 3°, CPPN y 19, CN)”. Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el Dr. Norberto José Bellver, Fiscal General Interino ante la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, el que fue oportunamente concedido y posteriormente mantenido en dicha instancia.

Concordante con dicho fallo sostenemos que la tenencia del estupefaciente con fines comercialización o para consumo no deben ser consideradas solo por la cantidad en más o menos de la droga secuestrada, sino que dicha valoración se ha de efectuar al conjuro de todos los hechos de la causa, máxime cuando de ellos y en la etapa instructoria surge un cuadro presuncional suficiente que autoriza a inferir fundadamente el fin de comercialización de la sustancia ilícita hallada.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación [3] se ocupó de aclarar en su página oficial de prensa -Centro de Información Judicial-, a raíz de diversas interpretaciones que surgieron del fallo “Arriola” que la misma no dispuso la despenalización general del consumo de marihuana sino que sostuvo la inconstitucionalidad de castigar a un adulto por consumir estupefacientes si no pone en riesgo a terceros y además exhortó a los otros poderes a fijar políticas contra el tráfico ilícito de estupefacientes. En el caso quedó firme la condena a los traficantes.

En dicha aclaración se hizo referencia que:

• La Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con intención de comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y no hacían ostentación de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni hubo evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla.
• No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que definió con rigor.
• No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o su despenalización.

El neologismo narcomenudeo presenta características muy específicas y, como su propio nombre lo indica, a diferencia del tráfico de estupefacientes a gran escala, en este caso se describe la tenencia del material ilícito en pequeñas cantidades (menudeo) con la finalidad de su entrega, distribución o comercialización. En tal sentido doctrinariamente [4] se ha sostenido que el mismo “... Es un fenómeno que se relaciona con la categoría de “punto de venta” en el subsistema de comercialización del narcotráfico, concebido por la organización como una actividad económica criminal ... Las características de este mercado están referidas a tres aspectos fundamentales: Punto de venta: lugar de uso público, abierto al público o privado, en el que se realiza la transacción comercial de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes al menudeo entre el vendedor (derivado del actor ilegal) y el comprador. Monetización: es el momento en el que los productos estupefacientes son intercambiados por el dinero (de origen legal, ilegal o ilícito) o de manera excepcional por algunos bienes y servicios. Esta actividad tiene efectiva y directa relación con la categoría de colocación del subsistema de lavado de activos del narcotráfico. Consumo: actividad interdependiente con el sistema del narcotráfico a través del componente de demanda, por lo general perceptible, que se desarrolla en espacios de uso público, abiertos y privados (que eventualmente trascienden a lo público). Tiene como propósito darle utilidad al “producto comprado”, del cual los usuarios esperan un efecto estupefaciente para satisfacer una necesidad según el estado de adicción o dependencia”.

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La situación descripta explica en cierta forma el fenómeno que surge de muchas investigaciones prevencionales en donde se observa en cuestión de horas una notable atomización o fraccionamiento del estupefaciente recepcionado, el cual es inmediatamente acondicionado en pequeñas cantidades (en la jerga en bochitas, tubos eppendorf, porros), distribuidos en distintos enclaves barriales o en manos de los llamados dealers o “soldaditos”.

En el contexto expuesto ut supra y con tal fin generalmente se secuestran balanzas de precisión, trituradores, recortes de nylon, dinero en billetes de baja denominación, chips y celulares en llamativa cantidad, todo lo cual, unido a las tareas previas de investigación como ser interceptación de clientes, intervenciones telefónicas, filmaciones de campo, permite generar un cuadro de convicción en el juzgador ponderando las pruebas de manera contextualizada. Si, a pesar del plexo probatorio referenciado, los magistrados solo recurrieran a la cantidad del estupefaciente incautado, dicho análisis además de fragmentado podría llegar a ser inclusive arbitrario.

Asimismo, y por tratarse el narcotráfico de una actividad comercial, aunque ilícita, la cantidad de estupefaciente hallado en un procedimiento puede variar en mas o en menos ya que la misma es una cuestión de stock existente en el momento de este. La cantidad no califica inequívocamente las conductas ni infieren per se calificaciones legales ya que se puede tener un solo cigarrillo de marihuana y comercializárselo.

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Justamente es esta situación la que advierte el Tribunal de Casación en el fallo subexamine ya que si bien al momento de ser interceptado, Monzón habría arrojado la colilla encendida que fumaba a un charco de agua, dejando constancia en el acta que se podía advertir “organolépticamente” que del cigarrillo emanaba el típico olor a combustión de la marihuana con que se encontraba armado, de imposible pesaje y cuantificación por la escasa cantidad del material que quedaba, al momento de exhibir los efectos que portaba, Ariel Francisco Monzón extrajo de los bolsillos de la campera que vestía una pequeña balanza de precisión apta para pesar de 0,1 a 500 gr. marca “Pocket Scale”, cuyo lavado determinó la presencia de cannabis sativa; un instrumento de molienda -picador o triturador-, cuyo lavado determinó la presencia de cannabis sativa; un sobre con papeles para el armado casero de cigarrillos marca “Smoking Black”; 2 encendedores; y un envoltorio con 6,7 gr. de cannabis sativa. Además, en los bolsillos del pantalón que Monzón llevaba puesto fueron habidos $ 1.140 -un billete de $ 500, 6 billetes de $ 100, 3 de $ 10 y 2 billetes de $ 5- y otra colilla quemada armada con 0,06 gr. marihuana de imposible cuantificación por la escasa cantidad del material. En la zona genital del causante se encontraron 16 cigarrillos armados caseramente con 0,20, 0,14, 0,20, 0,21, 0,23,0,26, 0,24, 0,25, 0,17, 0,18, 0,20, 0,18, 0,18, 0,13, 0,18 y 0,19 gr. de cannabis sativa de imposible cuantificación por su escasa cantidad [5].

En este punto el Tribunal de Casación interpreta, en nuestra opinión acertadamente, que el texto del art. 14 de la Ley de Estupefacientes, establece un criterio diferencial respecto de los dos supuestos de tenencia estatuidos, en donde la simple tenencia del primer párrafo constituye sin dudas una figura genérica o residual, en tanto que el segundo párrafo consagra la tenencia para consumo personal, requiriendo esta última figura la acreditación inequívoca del destino de uso personal por parte del tenedor el que se verificará por medio de dos extremos objetivos: uno cuantitativo en orden a la “escasa cantidad” del estupefaciente y otro cualitativo que dependerá de las circunstancias particulares del caso.

En el supuesto concreto argumentó que si bien podría sostenerse que se encuentra satisfecho el requisito de “escasa cantidad” del tipo penal asignado, los demás elementos secuestrados y las condiciones en las que el material se encontraba fragmentado y acondicionado, sumado a la balanza de precisión que llevaba en su poder -que no se explica para qué un consumidor de estupefacientes llevaría consigo dicho elemento- desplazan la figura del art. 14, segunda parte de la Ley 23.737 y -por el contrario- podrían llevar a sostener una investigación tendiente a verificar una tenencia con fines de comercio (art. 5, inc. “c” de la Ley 23.737).

El operativo Narcoarroz, donde encontaron cocaína en 40 toneladas de arroz que tenían como destino África. (Foto de archivo)

Entiende el Tribunal que no enerva la conclusión a la que arriba la doctrina que emana del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Vega Giménez, Claudio Esteban s/ Tenencia simple de estupefacientes” causa nº 660” V.1283.XL, del 27 de diciembre de 2006, en el que se dieron los lineamientos de interpretación para atribuir la figura de tenencia para consumo personal, en la medida que de las constancias arrimadas al expediente no puede afirmarse que se trate de una tenencia que “inequívocamente” tuviera por finalidad el consumo personal.

Tampoco se tuvo en cuenta, como sostuvo en su voto la Dra. Catucci, que la detención de Ariel Francisco Monzón ocurrió en la vía pública mientras fumaba un cigarrillo de marihuana y a que la cantidad secuestrada no se aviene en ese aspecto ni en cuanto a la finalidad a lo tenido en cuenta en el precedente del Superior in re: “Arriola, Sebastián y otros s/ Causa n° 9080” (A.891.XLIV, rta. el 25 de agosto de 2009).

En tal sentido agregamos que el consumo en la vía pública y a la vista de todos excede los estándares del fallo Arriola, ya que no se trata de una acción exclusivamente privada ya que se trasciende con dicha conducta a terceros y en consecuencia se afecta el bien jurídico tutelado, esto es la salud pública.

Si bien, los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) la llamada “autonomía personal” cede cuando la conducta del sujeto trasciende dicho ámbito.

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Por otra parte, no consideramos al narcomenudeo como un simple y débil eslabón en la cadena de comercialización que amerita su desatención por parte de las fuerzas de seguridad y mucho menos por el poder judicial ya que en este último caso uno de los fines del proceso penal es la averiguación de la verdad en la persecución criminal. De hecho, la Ley de Desfederalización 26.052 estableció un régimen de adhesión voluntaria de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de competencia, a fin de que las provincias opten por que la investigación en casos de comercio, distribución, almacenamiento o transporte de estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor, o en los casos de tenencia simple (artículo 14 de la Ley 23.737) y tenencia de estupefacientes para consumo personal, lo que pasó a ser de competencia local. Lo mismo prevé para la investigación de los delitos establecidos en el artículo 29 de la Ley 23.737 (que alude a la falsificación de recetas médicas) y en los supuestos contemplados en los artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter del Código Penal. El artículo 3 aclara que conocerá la Justicia Federal cuando la causa tuviera conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero, mientras que el artículo 4, prescribe que en caso de duda sobre la competencia prevalecerá la Justicia Federal.

El crecimiento geométrico de la delincuencia vinculada con el narcotráfico nos presenta como contrapartida el incremento de los delitos comunes violentos y aun de delitos menos visibles, ya que no se cometen a cielo abierto, como el lavado de dinero, generando una afectación plus lesivo de bienes jurídicos tutelados, ya que como se ha sostenido: “... El narcomenudeo se considera un fenómeno multicausal, que se manifiesta en los entornos próximos a los puntos de venta de sustancias estupefacientes, ligado a manifestaciones de conflictividad social, de violencia y de criminalidad. Los comportamientos de los actores involucrados en la compra, venta y consumo de drogas ilícitas propician alteraciones a la convivencia pacífica de los habitantes de esos sectores, tanto en su ámbito individual como colectivo ... El narcomenudeo es un fenómeno asociado al mercado del narcotráfico, estructurado con el propósito de favorecer y maximizar las ganancias de un actor ilegal, basándose en un modelo organizacional que le garantiza estabilidad y protección al asentarse en el territorio, lo que se acompaña de mecanismos para constreñir el comportamiento colectivo de las personas ... para que los productos del narcotráfico lleguen hasta el consumidor final (drogodependiente) se requieren procesos y actividades que tienen una lógica de mercado, ejecutados por un actor ilegal que monopoliza esta actividad económica criminal ... que tienen por fin último la acumulación de capital para maximizar ganancias por medio de la comercialización de estupefacientes. Una vez que la evidencia demuestra la complejidad del tema de estudio, se dimensiona que el narcomenudeo es un problema público, porque a este están asociadas múltiples manifestaciones de conflicto social, de violencia y criminalidad. Además, algunos ciudadanos ven en el fenómeno una opción laboral o la forma de solventar sus necesidades básicas insatisfechas. Todo en su conjunto, y ante la dificultad que representó para las autoridades del Estado su tratamiento, facilitó que el narcomenudeo se constituyera en una forma de desterritorialización del control social estatal” [6].

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Por otro lado, tampoco creemos que la política criminal deba estar abocada exclusivamente a la persecución de los pequeños vendedores marginales, desviando la atención del narcotraficante que los “regentea” y utiliza para su gran negocio, que muy probablemente nunca entren en contacto físico con la droga e incluso, de importantes miembros de “carteles” del narcotráfico provenientes de otros países y que han protagonizado violentos crímenes en el nuestro.

Por ultimo debemos recordar que en el leading case “Arriola” [7] la Corte Suprema de Justicia de la Nación exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Notas al pie

[1] Arriola, Sebastián y otros s. Causa N° 9080, CSJN, 25/08/2009, A.891.XLIV; Rubinzal Online; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 12360/10.

[2] Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los doctores Liliana E. Catucci, Juan Carlos Gemignani y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, causa FCR 6229/2018/CFC1 caratulada: Monzón, Ariel Francisco s. Recurso de casación, CFCP Sala III, 09/02/2021; Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 751/21.

[3] Cfr. https://www.cij.gov.ar/nota-2156-La-Corte-no-ordeno-la-despenalizacion-general-del-consumo-de-marihuana.html (Consultado el 20/10/2021).

[4] Narcomenudeo: un neologismo para describir la venta de estupefacientes - Yofre Luis Cortés-Vargas - Rodolfo Parra-Cely) http://www.scielo.org.co/pdf/crim/v53n2/v53n2a03.pdf o en ISSN 1794-3108. Rev. crim., Volumen 53, número 2, julio-diciembre 2011, pp. 37-71, Bogotá, D. C., Colombia (Consultado el 20/10/2021).

[5] No obstante ello, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Pcia. de Chubut, había entendido que por más que Ariel Francisco Monzón haya sido detenido en la vía pública fumando marihuana mientras caminaba por las calles de Ushuaia, Pcia. de la Tierra del Fuego, se descarta que hubiese sido sorprendido aquella tarde del 11/4/2018 en actitud demostrativa del uso de esa sustancia prohibida con implicación o injerencia de terceros, en atención a que de nada de eso dieron cuenta los policías actuantes en el acta labrada en la ocasión y en los informes que produjeron. Concluyó dicha Cámara que se impone la convalidación de la resolución en crisis, en el entendimiento de haberse demostrado que el causante detentaba el tóxico en escasa cantidad -6,7 gr. de marihuana- y, salvo el porro que fumaba, el resto del alcaloide que mantenía en su poder, lo guardaba entre sus pertenencias para consumo personal cuando fue descubierta su posesión en la vía pública, es decir, sin que los hechos causaran riesgo o daño concreto a la salud pública.

[6] Op. cit. nota 4.

[7] Op. cit. nota 1.

*El autor es abogado, docente y actualmente se desempeña como juez federal en Reconquista. En febrero de 2026 fue elegido como ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.

Este artículo fue originalmente escrito para la editorial Rubinzal Culzoni.