El derecho a la información frente al intento de responsabilizar a la prensa por comentarios de terceros
El juez Aldo Alurralde analiza el derecho a la información y pone la lupa en los comentarios agraviantes que intentan involucrar al periodista que publica una noticia con el contenido de esos comentarios.
El autor toma postura frente al intento de responsabilizar a los medios de comunicación por los comentarios de terceros.
En primer término, debemos aclarar que no constituye el objeto de nuestro presente trabajo examinar los contenidos subidos en las redes sociales en el contexto del fenómeno de las fake news [1] sino a aquellos supuestos en que, detrás de la noticia veraz publicada en alguna plataforma web surgen innumerables comentarios, muchos de ellos agraviantes.
El periodismo actual inexorablemente debe utilizar distintos recursos que brinda la web creando fans page, sitios en Google, YouTube, Napster, Grooveshark, Facebook, Instagram, MySpace, Twitter, etc. y el público accede como usuario de la misma plataforma donde suben o postean, opiniones o puntos de vista de la noticia allí publicada generando muchas veces conflictos suscitados entre los derechos a la libertad de expresión e información, por un lado y, por el otro al honor, intimidad e imagen, intentando involucrarse civil o penalmente al periodista que publica la noticia con el contenido de comentarios calumniosos, injuriosos o difamantes efectuados por el lector de la misma. La situación antedicha se agrava cuando este tipo de comentario se replica (por ej. retuits) o propaga por las redes sociales [2] generando un verdadero “escrache” o linchamiento virtual.
A lo expuesto se le suman los haters [3] y trolls [4] que encuentran en esta práctica una herramienta ideal para generar contenidos en masa con el objetivo de desacreditar, injuriar y calumniar a personas e instituciones.
Desde el punto de vista jurídico destacamos que, conforme con lo dispuesto en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Ley 26.032 [5], la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido de que el derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto en su dimensión individual como colectiva [6].
Asimismo, el 18 de diciembre de 2014 se promulgó la Ley 27078, Ley Argentina Digital, que estableció la “neutralidad de red” lo cual garantiza que las redes deben estar abiertas a la libre circulación lo cual se aplica tanto a los usuarios como a los otros proveedores de servicios. Dicha norma sostiene que es de orden público y excluye cualquier tipo de regulación de los contenidos, cualquiera fuere su medio de transmisión.
A su vez el artículo 56 de la ley precitada definió la neutralidad de redes como la garantía dada a cada usuario del derecho a acceder, utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo a través de Internet sin ningún tipo de restricción, discriminación, distinción, bloqueo, interferencia, entorpecimiento o degradación mientras que el artículo 57, inciso a) prohíbe a los prestadores de Servicios de TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) bloquear, interferir, discriminar, entorpecer, degradar o restringir la utilización, envío, recepción, ofrecimiento o acceso a cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo salvo orden judicial o expresa solicitud del usuario.
La mentada neutralidad adquirió mayor relevancia con el dictado del DNU 690/2020 del 22 de agosto 2020 el cual declaró los servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC como “servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia”.
Censura previa y función preventiva del daño
Desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva (Fallos: 316:1623) y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (Fallos: 315:1943). Es por ello que, contrario sensu, el máximo Tribunal se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos otros), que sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales (Fallos: 324:975).
A nuestro criterio esta situación no se ha visto alterada por las normas que regulan la función preventiva del daño en el Código Civil y Comercial (arts. 1710, 1711 y cctes.) sino que en caso de tensión entre el derecho al honor y el de la libertad de expresión entendemos que deberá generarse un marco amplio de debate, conocimiento y prueba atento a la interpretación restrictiva precitada.
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Maiquel Torcatt / Aire Digital
Lo que sostenemos se encuentra avalado jurisprudencialmente. En efecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G en reciente fallo de fecha 31/08/2020 [7] confirmó el rechazo de una medida autosatisfactiva interpuesta con la finalidad de que se prohíba a una persona determinada nombrar, exhibir, divulgar, difundir imágenes, datos, informaciones, referencias, por sí o por interpósita persona y mencionar en forma figurada o de cualquier manera a la actora, que además atenten contra su honor, honra, intimidad, privacidad e imagen en forma amplia y comprensivo de todo aquello que pudiera generar más daño a su integridad moral bajo apercibimiento de imponer a la emplazada astreintes de U$S 10.000 por cada incumplimiento.
El tribunal referido sostuvo que proveer la petición cautelar tal como aparece formulada, implicaría tanto como definir prematuramente la tensión esbozada -siquiera formalmente planteada en una demanda- entre el derecho al honor y el de la libertad de expresión, decisión que, por la relevancia de los derechos y garantías constitucionales en juego, exige un marco de debate y conocimiento ausentes en este estadío procesal, concluyendo que la prudencia inclina la decisión provisional referida a dicha cautelar hacia el lado del Derecho Constitucional más cercano al núcleo democrático de nuestra Carta Magna, que no es otro que la libertad de expresión.
A lo expuesto agregamos que deben conjugarse y mantenerse el difícil equilibrio entre la libertad de expresión, el acceso a la información y, consecuentemente, evitar la censura previa de la prensa frente a la responsabilidad de quien corresponda por las publicaciones agraviantes que causen un daño cierto.
Con relación a las limitaciones permisibles a la libertad de expresión, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, fundamentado en el art. 13 de la Convención Americana, ha exigido el cumplimiento de un test tripartito: 1) que la limitación a imponerse esté definida de forma clara y precisa en una ley formal y material que esté orientada a lograr objetivos imperiosos que estén autorizados por la convención; 2) que la limitación cumpla con unos requisitos de necesidad e idoneidad para lograr esos objetivos; y 3) que la limitación sea estrictamente proporcional a la finalidad que se persigue. Por último, las responsabilidades que se establezcan con posterioridad a las expresiones siempre deben ser ordenadas por un juez o autoridad jurisdiccional independiente e imparcial, junto con las garantías del debido proceso [8].
Las prácticas de moderación de contenidos en la Web conforme la ONU
Como antecedente en la materia debemos señalar el “Primer informe del relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión” [9] el cual aborda la cuestión de la regulación del contenido “en línea” generado por los usuarios, a través de recomendaciones a los estados y a las empresas operadoras de redes sociales ya que, resalta, a pesar de haber adoptado medidas para hacer más transparentes sus normas y su relación con los gobiernos, las empresas siguen siendo reguladores enigmáticos, que establecen una especie de “ley de las plataformas” en la que es difícil percibir cuestiones como la claridad, la rendición de cuentas y los mecanismos de reparación.
Se señala además que las Naciones Unidas, las organizaciones regionales y los órganos creados en virtud de los tratados de derechos humanos han afirmado que los derechos fuera de línea se aplican igualmente en línea, pero no siempre está claro que las empresas protejan los derechos de sus usuarios o que los estados les ofrezcan en las leyes incentivos para hacerlo.
El informe menciona, en lo que concierne a los estados, que las limitaciones que impongan a la libertad de expresión en la web deben cumplir las siguientes condiciones: legalidad, necesidad, proporcionalidad y legitimidad. En lo que a las empresas respecta, señala que se aplican como guía no vinculante los “Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos”, donde se establecen “normas de conducta mundial aplicables a todas las empresas”, que deben regir todas sus operaciones, cualquiera sea el lugar en el que operen.
Asimismo advierte dicho informe que a veces los estados emiten normas que entrañan riesgos para la libertad de expresión y ejercen una presión considerable sobre las empresas o plataformas web, lo que algunas veces las lleva a eliminar contenidos lícitos, en un afán desmedido por evitar la responsabilidad corriéndose asimismo el riesgo de que aparezcan nuevas formas de censura previa que, a su vez, amenacen los derechos de autor concluyéndose que las cuestiones complejas de hecho y de derecho deberían ser resueltas por las instituciones públicas, no por agentes privados cuyos procedimientos actuales tal vez no sean compatibles con las normas relativas a las debidas garantías procesales y cuya motivación es principalmente económica.
Es por ello que, con relación a los estados, se efectúan las siguientes recomendaciones: derogar cualquier ley en virtud de la cual se penalice o limite indebidamente la libertad de expresión; restringir los contenidos web mediante órdenes dictadas por una autoridad judicial imparcial e independiente y evitar la delegación de la responsabilidad de evaluación de contenidos en las empresas. Asimismo, se aconseja a los estados abstenerse de imponer sanciones desproporcionadas (dado su importante efecto paralizante sobre la libertad de expresión); promulgar leyes o concertar acuerdos que requieran la vigilancia o el filtrado “activo” del contenido (lo que es incompatible con el derecho a la privacidad y puede ser equivalente a la censura previa a la publicación) y adoptar modelos de regulación en los que sean los organismos gubernamentales, y no las autoridades judiciales, quienes se erijan en los árbitros de lo que es una expresión legítima.
Destacamos también el “Segundo informe del relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión” [10], referido a las consecuencias de las tecnologías de inteligencia artificial (IA) para los derechos humanos, focalizándose en los derechos a la libertad de opinión y expresión, a la privacidad y a la no discriminación. Dicho informe define los términos claves para un debate sobre inteligencia artificial con relación con los derechos humanos. También identifica el marco jurídico de derechos humanos aplicable en materia de inteligencia artificial presentando por último algunas recomendaciones preliminares para asegurar que, a medida que evolucionan las tecnologías que forman dicha inteligencia se incorporen en ese proceso consideraciones de derechos humanos.
Por último y luego de hacer un profundo análisis del uso de la inteligencia artificial y la protección de los derechos humanos el informe enumera las recomendaciones dirigidas al Estado y a las empresas indicando que estas últimas deben explicitar dónde y cómo se utilizan las tecnologías de inteligencia artificial y las técnicas automatizadas en sus plataformas, servicios y aplicaciones recomendándoles la publicación de informes sobre la supresión de contenido, con estudios de casos y educación sobre el perfilado comercial y político.
El usuario de las plataformas
El usuario posee un dominio exclusivo a su cuenta a partir de su contraseña o password, que resulta estar encriptada al momento del acceso al servicio y, como requisito sine qua non, acepta los términos y condiciones que se encuentran redactados por la plataforma en cuestión dentro de un contrato de adhesión entre la misma y el usuario en los términos del Código Civil y Comercial.
Facebook, Twitter, Instagram y YouTube señalan expresamente que el contenido es propiedad del usuario que es quien lo provee, quien además puede pedir su eliminación en cualquier momento o controlar cómo se comparte, mediante algún tipo de configuración de la privacidad [11], asimismo señalan que no controlan ni dirigen lo que las personas u otros hacen o dicen, ni son responsables por sus acciones o conductas (dentro o fuera de internet) ni por el contenido que comparten, incluido contenido ofensivo, inapropiado, obsceno, ilegal o cuestionable [12].
Se cayó Facebook y los usuarios reportaron problemas a nivel mundial
Facebook, Twitter, Instagram y YouTube señalan expresamente que el contenido es propiedad del usuario que es quien lo provee.
Ante situaciones o contenidos que afecten la indemnidad personal, por ejemplo, en el caso de Facebook, se establece en sus términos de uso que está terminantemente prohibido utilizar los servicios de Facebook con el propósito de venganza, represalia, desquite, revancha o castigo. El usuario se obliga a no transmitir, difundir, publicar (...) a través de Facebook contenidos, imágenes, textos, anuncios, mensajes, o cualquier otro producto que de cualquier forma pueda ser considerado: ilegal, ofensivo, abusivo, o en cualquier caso cuestionable con contenido racista, difamador, o que promueva el terrorismo, daño físico, moral o material a uno mismo o a otros individuos o grupos (...) que induzca, incite o promueva actuaciones delictivas, denigratorias, difamatorias, infamantes, violentas suplantando la personalidad o información del remitente. Asimismo, Facebook (...) se reserva el derecho de revisar o eliminar cualquier información publicada, con o sin aviso, especialmente si Facebook considera que estas condiciones de uso no se han respetado.
Continuando con el caso puntual de Facebook observamos que existen seis grandes grupos de cuentas a saber: lugar o negocio local, empresa, organización o institución, marca o producto, entretenimiento causa o comunidad y la que nos interesa analizar en nuestro trabajo la correspondiente a artista, grupo de música o personaje público, la cual constituye la más adecuada para celebridades, profesionales creativos o personas de renombre en general, entre los que ubicamos a los periodistas.
En este contexto, cualquiera sea la plataforma utilizada, entendemos que no puede responsabilizarse al periodista por los comentarios que sus fans o seguidores realizan de las noticias que se suben a la plataforma y ello es así debido a que si bien el titular de la página web decide el contenido que subirá puede permitir la admisión e interacción de los usuarios o lectores con un margen de acción limitado ya que la mayoría de las veces las páginas de noticias o críticas solo permiten comentarios o en su caso valoración (a través de la incorporación de “estrellas”) respecto de una nota o información previamente desarrollada por el periodista.
Asimismo si, como vimos, resulta de muy difícil tarea, incompleta aún a la fecha, para los estados y empresas de plataformas web regular o moderar sus contenidos en las mismas, mayor lo será aún para quienes ejercen la profesión de periodista y actúan como facilitadores de la libertad de expresión. En este sentido entendemos que únicamente la persona que escribe debe hacerse cargo del contenido de sus expresiones, ya que la gran mayoría de las redes sociales permiten que solo el autor de dicho comentario pueda quitarlo, modificarlo y/o reescribirlo [13].
Se ha dicho que la misión del periodista no es autocensurarse o coartar o censurar previamente la libertad de expresión de terceros unificando las ideas sino, todo lo contrario, debe generar y estimular el pensamiento crítico, por lo que entendemos que cuando dicho pensamiento se ejerce, a través de un comentario, un tercero y causa un daño por su contenido, la responsabilidad de este último es exclusiva y no solidaria con la prensa.
Si entendiéramos lo contrario afectaríamos gravemente la libertad de expresión, con o sin censura previa, haciendo depender la responsabilidad civil o penal del profesional de la prensa con lo que la gente opine en su página (que en algunos casos tienen miles y miles de lectores y/o seguidores) lo que se parece más un apriete o intento de amedrentar al periodista que una verdadera búsqueda de justicia reparativa frente a un supuesto daño.
En este sentido y por último desde el punto de vista jurisprudencial debemos destacar un fallo reciente vinculado con la cuestión, en este caso de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I (C. N. Fed. Civ. y Com.) de fecha 16/09/2020 [14]. En dicha causa el actor había promovido acción de amparo solicitando que, como medida cautelar, se ordene a Facebook Argentina S.R.L. el bloqueo o eliminación de los contenidos publicados en las redes sociales y/o sitios de internet, y que se identifican con tres perfiles que individualiza -correspondientes a “M. N.”, “M. O.”, “Defensorías de Géneros Zona Oeste -Org” y “P. P.”-, respecto de diversas publicaciones que enumera y que se adopten las medidas necesarias para suprimir su vinculación con enlaces existentes de idénticas características en donde se referencia información relativa a 'abuso', 'violencia' y/o imputación de hechos semejantes, como así también para evitar que en el futuro se establezcan nuevos vínculos de igual tipo, todo ello con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información falsa y lesiva de sus derechos personalísimos.
Rechazada en la primera instancia la cautelar incoada la Cámara Federal, por unanimidad, confirmó el anterior decisorio argumentando que, teniendo en cuenta que el agravio que se pretende reparar con la medida estaría dado por la difusión de contenidos elaborados por terceros, en un sitio al que la demandada sólo le otorgaría la plataforma para operar, la pretensión de que ésta los bloquee o elimine, sin siquiera intentar ubicar a sus responsables es -en principio- improcedente (cfr. esta Sala, doctrina causas 7397/10 del 11/10/2011, 222/13 del 07/05/2013 y 4685/13 del 27/12/2013; Sala II, doctrina causa 5443/12 del 14/02/2013).
Agrega el Tribunal que, tal como lo señaló el juez de grado y a pesar de lo que afirma el apelante, de las constancias de autos no surge que éste haya intimado extrajudicialmente a ninguna de las personas relacionadas con los perfiles que indicó. Concluye el tribunal que, resulta menos admisible aún la pretensión de imponer a la demandada un control preventivo y discrecional sobre la circulación de contenidos que eventualmente pudieran afectar los derechos del actor, puesto que implica una restricción general y para el futuro, que podría comprometer la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas, derecho garantizado por la Constitución Nacional y por la Ley 26032 -B.O. 17/06/2005- y es incompatible con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Rodríguez, María Belén c. Google Inc. s/ Daños y perjuicios”, R. 522. XLIX. del 28/10/2014” (cfr. considerandos 24 a 28 del voto de la mayoría).
Por último y en honor a la debida tutela de la libertad de prensa y el consecuente derecho republicano a la información debemos recordar parte del discurso que ofreció ante la 52 Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa celebrada en Los Angeles (Estados Unidos), el 7 de octubre de 1996 el eximio autor y periodista Gabriel García Márquez en el sentido que: “El periodismo es una pasión insaciable que sólo puede digerirse y humanizarse por su confrontación descarnada con la realidad. Nadie que no la haya padecido puede imaginarse esa servidumbre que se alimenta de las imprevisiones de la vida. Nadie que no lo haya vivido puede concebir siquiera lo que es el pálpito sobrenatural de la noticia, el orgasmo de la primicia, la demolición moral del fracaso. Nadie que no haya nacido para eso y esté dispuesto a vivir sólo para eso podría persistir en un oficio tan incomprensible y voraz, cuya obra se acaba después de cada noticia, como si fuera para siempre, pero que no concede un instante de paz ya que vuelve a empezar con más ardor que nunca en el minuto siguiente”.
Notas al pie
[1] Esta expresión, que literalmente traducida significa “noticias falsas”, se relaciona con los contenidos intencionalmente engañosos publicados bajo el ropaje de una “noticia” con el fín de obtener algún tipo de provecho o por cuestiones políticas, aparentando tratarse de una información legítima, acorde con los hechos.
[2] Refiere a una plataforma informática integrada por una comunidad de usuarios que tienen la posibilidad de interactuar con otros integrantes, emitiendo opinión o comunicándose por este medio entre ellos.
[3] También llamados “odiadores” refieren a los usuarios de la red que difaman, desprecian o critican destructivamente a una persona, grupo o entidad, con base en causas poco racionales o tan solo por el simple acto de difamar.
[4] Un trol, en plural “troles” (del noruego troll), es una persona con identidad desconocida que publica mensajes provocadores, irrelevantes o fuera de tema en una comunidad en línea, como pueden ser un foro de discusión, sala de chat, comentarios de blog, o similar, con la principal intención de molestar o provocar una respuesta emocional negativa en los usuarios y lectores, con fines diversos o, de otra manera, alterar la conversación normal en un tema de discusión, logrando muchas veces que los mismos usuarios se enojen o indignen y se enfrenten entre sí.
[5] Ley 26032 (Promulgada de hecho el 16 de Junio de 2005) dispone en su artículo 1 que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
[6] Cfr. “Rodríguez, María Belén c. Google Inc. s/ Daños y perjuicios”, R. 522. XLIX. del 28/10/2014.
[7] Cfr. “Z., C. c. L., M. S. s/ medidas precautorias”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 31/08/2020. Cita Online: AR/JUR/35041/2020.
[9] Consejo de Derechos Humanos 38º período de sesiones 18 de junio a 6 de julio de 2018, tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. Disponible en https://undocs.org/es/A/HRC/38/35 (Consultado el 24/11/2020).
[10] “Informe del relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión” de las Naciones Unidas del 29/08/2018. Publicado en https://undocs.org/es/A/73/348 (Consultado el 24/11/2020).
[11] Por ejemplo, en el caso de Facebook, https://www.facebook.com/legal/proposedsrr/es, se aclara que: “Eres el propietario de todo el contenido y la información que publicas en Facebook, y puedes controlar cómo se comparte a través de la configuración de la privacidad y de las aplicaciones”.
[13] En el caso puntual de Facebook eliminar o modificar un mensaje es bastante sencillo, aunque solo funciona con mensajes o comentarios propios y para ello el autor del mismo debe dirigirse desde su cuenta personal al mensaje o a la respuesta que ha escrito.
[14] Cfr. “R., A. J. c. Facebook Argentina SRL s/ Amparo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 16/09/2020. Cita Online: AR/JUR/40964/2020.
*El autor es abogado, docente y actualmente se desempeña como juez federal en Reconquista. En febrero de 2026 fue elegido como ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.
Este artículo fue originalmente escrito para la editorial Rubinzal Culzoni.
