La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe hizo lugar a un planteo de inconstitucionalidad presentado por una pareja, tras el rechazo a un pedido de cobertura de un tratamiento de gestación por sustitución.
El caso ahora deberá ser vuelto a analizar por otro tribunal. De todos modos, las apelaciones de la obra social pueden terminar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe resolvió, por mayoría, respaldar legalmente un tratamiento de gestación por sustitución (subrogación de vientre) solicitado por una pareja de la provincia. Además, de confirmarse el criterio del máximo tribunal por la nueva sala que tendrá a cargo el nuevo fallo, el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (Iapos) –la obra social de los empleados públicos– deberá hacer frente a los gastos que requiera el procedimiento.
Se trata de una sentencia firmada el 23 de septiembre a raíz de un recurso de inconstitucionalidad impulsado por la pareja. El caso ahora deberá ser analizado por otro tribunal. De todos modos, las hipotéticas apelaciones de la obra social pueden terminar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Según consta en la sentencia de la Corte, una pareja de la provincia de Santa Fe inició una acción de amparo contra Iapos pretendiendo que se le brinde cobertura integral al tratamiento de reproducción humana asistida de alta complejidad de gestación por sustitución con gametos propios, en todas sus etapas y procedimientos, inclusive la cobertura y atención de la mujer gestante.
Tanto la mujer como el hombre son afiliados de Iapos y constituyen una pareja estable desde el año 2012. En 2016 comenzaron con la idea de formar una familia y el deseo de tener un hijo. Luego de que la mujer se realizara los estudios de rutina, se le diagnosticó cáncer de cuello de útero. Ante esa situación, se realizó un tratamiento quirúrgico mediante el cual se le extrajo el cuello del útero.
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En 2017 se le detectó la recurrencia del cáncer y se le indicó el tratamiento de rayos y quimioterapia. Ante este diagnóstico –que podría llegar a incidir en la posibilidad de generar óvulos– y dada la buena reserva ovárica de la mujer, la pareja decidió criopreservar óvulos en el Centro Médico Proar de la ciudad de Rosario. Esta práctica fue autorizada por Iapos.
El tratamiento, que incluyó quimioterapia, branquiterapia y radioterapia, resultó exitoso con relación a la enfermedad del cáncer de cuello de útero de la mujer, su organismo se vio altamente comprometido y resentido en otros aspectos. Luego de varias secuelas e intervenciones profesionales, terminó en noviembre de 2019 con una recidiva de fistula vésico-vaginal, realizándose una intervención quirúrgica “Briker”, o también llamada urostomía, e histerectomía radical, en el Hospital Austral de Buenos Aires. Dicha situación trajo como consecuencia que la pareja sólo puedan convertirse en padres biológicos recurriendo a la gestación por sustitución con gametos.
Tal situación motivó que en 2022 la pareja solicitara una venia judicial por ante el Tribunal Número 5 de Familia de la ciudad de Santa Fe, a fin de que se autorizara el procedimiento. Sin embargo, Iapos se opuso a la procedencia al pedido y sostuvo que la gestación por sustitución no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico argentino.
Por tal motivo, se consideró improcedente el amparo, en tanto no existiría la vulneración actual de un derecho reconocido legalmente, ni se presentaría el requisito previsto por el artículo 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, de que el acto u omisión de la demandada sea “manifiestamente ilegítimo”, o que con “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en forma actual o inminente lesione o amenace un derecho constitucional, como lo establece el artículo 43 de la Constitución nacional.
La obra social de los empleados públicos de Santa Fe señaló que se debe tener en cuenta que la práctica peticionada acarrea consecuencias trascendentales y plantea una multitud de cuestiones legales y éticas relacionadas con el niño, la gestante y los que conciben.
El 6 de junio de 2024, la pareja obtuvo una autorización judicial para realizar el tratamiento peticionado. Tramitada la causa, el juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo, decisión que fue revocada, por mayoría, por la Sala II -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe. Contra este último pronunciamiento, los actores interpusieron recurso de inconstitucionalidad, encuadrándolo en el artículo 1, incisos 1, 2 y 3, de la ley 7.055.
Según señaló la pareja, el fallo impugnado desconoció la autoridad de cosa juzgada de la sentencia dictada por el Tribunal de Familia que le otorgó el marco de legalidad al tratamiento solicitado y advirtió que la Sala no tenía competencia para revisar la autorización otorgada judicialmente para la realización de la práctica. Aseguraron que la Sala se extralimitó y se pronunció sobre un tema ya debatido y resuelto.
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Además, agregaron que se revisaron cuestiones que no conformaron el objeto de la causa y que no fueron introducidas por el Iapos en forma de agravios, excediendo así el tema de cobertura prestacional que había sido sometido a su decisión y vulnerando su derecho de defensa.
En el mismo sentido, destacaron que la sentencia dictada por el juez de familia había autorizado la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad de gestación por sustitución, por lo que la Sala debía abocarse al tratamiento del objeto del proceso de amparo y determinar si la cobertura de la práctica tenía que estar a cargo del Iapos. Según la pareja, los magistrados que conformaron la mayoría introdujeron criterios apoyados en sus creencias personales, atentando contra el debido proceso y la imparcialidad del juzgador.
Aunque no se dice expresamente en la sentencia, la Corte puso de manifiesto que este expediente se inició ante la falta de legislación que regule el tema. Se le reclama a Iapos la cobertura integral del tratamiento de gestación por sustitución, que consiste en una técnica de reproducción humana asistida mediante la cual una persona (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja.
Dicho procedimiento no se encuentra previsto en el derecho interno de Argentina, dado que no existe hasta el momento una ley específica ni disposiciones dentro de otros cuerpos normativos que regulen la práctica.
Asimismo, las disposiciones sobre filiación y tratamientos de reproducción humana asistida que sí fueron incorporadas en el Código Civil y Comercial resultan "inconciliables con la técnica de gestación por sustitución", puesto que si bien reconocen la voluntad procreacional como fuente autónoma de filiación –separada del dato biológico–, establecen que la filiación materna se determina por el parto, que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación y que disposiciones de orden público obligan a inscribir como madre a quien da a luz, independientemente de su voluntad procreacional.
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Según la Corte, “no surge del bloque normativo infraconstitucional precepto alguno que imponga a la demandada (Iapos) hacerse cargo del costo del tratamiento pretendido, ni que, por ende, regule el marco de cobertura para brindar las prestaciones reclamadas”.
Es que el reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud reproductiva, de raigambre constitucional, así como el resto de los principios y garantías consagrados en la Constitución nacional, no son absolutos, sino que deben ser desplegados con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. Es decir, dicho reconocimiento no implica necesariamente una obligación inmediata del Estado de cubrir cualquier técnica disponible de reproducción asistida, sino que exige "una interpretación sistemática, prudente y ajustada a los marcos normativos existentes".
“La gestación por sustitución interpela al derecho en múltiples dimensiones sensibles y entrelazadas, al involucrar simultáneamente derechos de jerarquía equivalente de quien o quienes proyectan la parentalidad, la mujer que lleva adelante el embarazo y da a luz, y el niño o niña que nace, derechos que requieren de un régimen jurídico producto de un debate legislativo que los preserve y armonice”, advierte la Corte santafesina.
Y agrega: “Por estas razones se impone un enfoque interdisciplinario, con perspectiva de derechos humanos, de género y de infancia, que contemple no sólo el acceso a la salud reproductiva, sino también las garantías efectivas para todas las personas comprometidas, como se verá a continuación”.
Asimismo, el máximo tribunal de la provincia remarcó que “la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación peticionada no puede ser entendida como un acto manifiestamente arbitrario o ilegítimo que permita tener por configurados los recaudos necesarios para que proceda la acción de amparo” y especifica que el ordenamiento que regula el acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida en Argentina (ley 26862 y su decreto reglamentario 956/2013) tampoco incluye a la gestación por sustitución entre las técnicas que los prestadores de salud deben cubrir con carácter obligatorio, ni mucho menos lo incorpora la normativa provincial de adhesión (ley 13357).
Sin embargo y pese a las manifestaciones anteriores, la Corte subrayó que “el derecho humano a la salud abarca el derecho a la salud sexual y reproductiva”. Pese a ello, la mayoría de la Cámara juzgó que no existía afectación del derecho a la salud en el caso.
En relación al derecho humano a la salud, los ministros de la Corte aseguraron que existe una íntima relación entre el derecho a constituir una familia y el acceso a las técnicas de fecundación asistida, “pues si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la paternidad y la maternidad quedaría reservada en tales supuestos a quienes cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear los tratamientos, lo que constituye una limitación al derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas, que resulta arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente inaceptable”.
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En este punto cabe agregar que, tras la reforma de 1994, la tutela constitucional del derecho a la salud surge de los artículos 33, 41 y 42 de la Constitución nacional. Por tal motivo, para los integrantes de la Corte les asiste razón a la pareja cuando reprochan que los jueces de la mayoría también soslayaron las normas aplicables en materia de derecho a la salud y asimismo efectuaron una errónea interpretación de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas medico asistenciales de reproducción médicamente asistida, de su reglamentación y de la ley provincial de adhesión 13.357 que tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida”.
“No resulta suficiente para denegar la cobertura el hecho de que la gestación por sustitución no haya sido específicamente legislada, si el derecho al tratamiento de alta complejidad surge de las leyes antes mencionadas y de normativas constitucionales de rango superior. De admitirse lo contrario, se impediría el acceso al tratamiento que permite dar eficacia al derecho a la salud sexual y reproductiva de los actores, en un caso donde la amparista se encuentra imposibilitada de gestar para sí por carecer de útero”, advirtió el máximo tribunal de Santa Fe.
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Además, los cortesanos explicaron que del texto de dichas normas surge que entre los procedimientos legalmente previstos, se encuentra la vitrificación, técnica que queda reservada a aquellas personas que por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro. Es decir, que resulta clara la inclusión de los gastos de criopreservación del material genético de la pareja en la cobertura de tratamientos de fertilización médicamente asistida.
“Asiste razón a los recurrentes cuando reprochan que la sentencia impugnada soslayó las normas sobre derechos humanos en materia de salud que resultaban aplicables y efectuó una errónea interpretación de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas medico asistenciales de reproducción médicamente asistida al denegar la cobertura, en un caso donde la amparista se encuentra imposibilitada de gestar para sí por carecer de útero, con el argumento de que la gestación por sustitución no fue específicamente legislada”, concluyó la Corte santafesina.
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